裁判字號：臺灣高等法院105年重上字第192號民事判決
裁判日期：民國106年01月18日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院民事判決105年度重上字第192號上訴人嘉頡營造股份有限公司法定代理人 卓佳芳 訴訟代理人 曾孝賢 律師複代理人 賴怡雯 律師視同上訴人合運營造工程有限公司法定代理人 李佩秦 被上訴人宜聯鋼鐵股份有限公司法定代理人 王信豐 訴訟代理人 黃憲男 律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國105年1月7日臺灣宜蘭地方法院104年度重訴字第51號第一審判決提起上訴，本院於106年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命嘉頡營造股份有限公司給付逾新台幣伍佰壹拾參萬參仟壹佰肆拾陸元本息部分，並就該部分應與合運營造工程有限公司負不真正連帶責任及假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由合運營造工程有限公司、嘉頡營造股份有限公司連帶負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，被上訴人於原審以上訴人嘉頡營造股份有限公司、視同上訴人合運營造工程有限公司（下各稱嘉頡公司、合運公司，合稱為上訴人）積欠其貨款新台幣（下同）661萬0674元（下稱系爭貨款）為由，依買賣契約、連帶保證契約之法律關係、民法第739條、第272條、第233條第1項、第269條規定請求上訴人不真正連帶給付系爭貨款（見原審卷㈠第1至2頁）；然民法第739條、第272條，均非獨立之請求權，另民法第269條則係被上訴人主張嘉頡公司應負債務不履行責任之原因事實；是被上訴人於本院主張其係依買賣契約、連帶保證契約之法律關係、民法第226條第1項、第233條第1項規定（見本院卷第118頁、第126頁），提起本件訴訟；核屬更正其法律上之陳述，不生訴之變更、追加之問題，合先陳明。
二、另債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，得適用民事訴訟法第56條第1項之規定，此於上訴之被告與其他共同被告僅應負不真正連帶債務之情形，並無不同（最高法院41年度台抗字第10號判例、同院98年度台上字第1837號判決、同院103年度台上字第851號判決意旨參照）。本件嘉頡公司以系爭貨款業已清償為由提起上訴，核其上訴顯非基於其個人關係之抗辯，故其上訴效力自應及於合運公司（民事訴訟法第56條第1項第1款規定參照），爰將合運公司併列為視同上訴人，附此敘明。
三、合運公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：合運公司因承攬嘉頡公司之川方企業瑞芳廠新建工程（下稱系爭工程），陸續於民國103年8月18日、同年11月1日向伊購買鋼筋（下各稱8月買賣契約、11月買賣契約，合稱為系爭買賣契約），詎合運公司未依約付款，伊表示不再供貨，嘉頡公司遂與伊簽立監督付款協議（下稱系爭監督付款協議），約定由伊直接向嘉頡公司領取合運公司應付之貨款，並由嘉頡公司就11月買賣契約擔任合運公司之連帶保證人（下稱系爭連帶保證契約），伊始同意繼續供貨。
詎合運公司迄今仍積欠伊系爭貨款，自應與嘉頡公司負連帶清償之責；且嘉頡公司違反系爭監督付款協議，未將系爭貨款逕付予伊，致伊受有系爭貨款之損害，亦應負債務不履行之賠償責任等情。爰依買賣契約、連帶保證契約之法律關係、民法第226條第1項、第233條第1項規定，請求擇一為伊有利之判決，求為判決㈠合運公司應給付伊661萬0674元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月24日起算法定遲延利息；㈡嘉頡公司應給付伊661萬0674元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月13日起算法定遲延利息；㈢前開給付，如嘉頡公司或合運公司其中一人為給付時，另一人於清償之範圍內，同免其給付之義務（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；另被上訴人逾上開範圍之請求，經原審為其敗訴之判決，其未聲明不服，此部分即告確定，以下不予贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠嘉頡公司部分：伊已依系爭監督付款協議及連帶保證契約清償系爭貨款完畢，並無積欠被上訴人系爭貨款之情事等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：⒈原判決不利於嘉頡公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡合運公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀或聲明於本院。
三、查，㈠合運公司於103年6月4日向嘉頡公司承攬系爭工程，並分別於103年8月18日及同年11月1日與被上訴人簽訂鋼筋訂購協議書，以購買系爭工程之鋼筋材料；㈡嘉頡公司就11月買賣契約，同意擔任合運公司之連帶保證人；㈢兩造於104年1月3日簽立系爭監督付款協議；㈣合運公司關於8月買賣契約，於103年11月之應付貨款計450萬5028元；㈤合運公司關於11月買賣契約，自103年11月起104年3月19日止之應付貨款如原判決附表（下稱附表）「應收款」欄第2列以下所示金額；㈥合運公司於104年3月開立面額依序為53萬6856元、32萬6176元、443萬1684元、131萬5958元之本票（下合稱系爭本票）四紙予被上訴人，經被上訴人提示均未獲兌現；㈦嘉頡公司於104年1月25日以簽發禁止背書轉讓支票方式，給付合運公司302萬7500元，合運公司則於同年月27日如數匯款予被上訴人；㈧嘉頡公司分別於104年1月5日、同年2月27日，交付由訴外人銳錡公司簽發，面額依序為235萬元、190萬元及134萬元之支票三紙（下合稱為銳錡支票）予被上訴人，均經被上訴人提示後兌現，用以抵付合運公司應付被上訴人之貨款等情，有卷附系爭工程合約、系爭買賣契約、系爭監督付款協議書、統一發票、系爭本票、合運公司請款簽收單、銳錡公司領款簽收單可稽（見原審卷㈠第3至10頁、第42頁、第45至47頁、第65至69頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈠第92至93頁、本院卷第220頁反面至221頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠被上訴人依買賣契約之法律關係，請求合運公司給付系爭貨款，是否有據？㈡若有，則被上訴人依連帶保證契約之法律關係，請求嘉頡公司與合運公司不真正連帶給付系爭貨款，是否有據？㈢若無，則被上訴人另依民法第226條第1項規定，請求嘉頡公司與合運公司不真正連帶給付系爭貨款，是否有據？
㈠、被上訴人依買賣契約之法律關係，請求合運公司給付系爭貨款，是否有據？⒈參以系爭買賣契約書第4條付款辦法約定，內載：「
……⑵每月請款乙次，請款日為每月30日前，領款日為每月25日，票期以出貨當月底為結帳日起算30天期票。⑶甲方（即合運公司）無故不受理或拒絕請款，或不依期限付款，乙方（即被上訴人）得請求甲方即時以現金全部清償，履約保證金並視為違約金沒收」之意旨（見原審卷㈠第3頁、第68頁），可知合運公司依系爭買賣契約，即負有按月簽發期票以給付貨款之義務，若未依約履行時，被上訴人自得請求合運公司以現金方式全部清償。
⒉經查：
⑴、合運公司因承攬系爭工程，陸續與被上訴人簽訂
8月買賣契約、11月買賣契約；又合運公司就8月買賣契約，迄至103年11月28日止尚餘貨款450萬5028元仍未清償，嗣合運公司於104年1月27日匯款302萬7500元予被上訴人，用以清償上開貨款等情，有卷附系爭工程合約、8月買賣契約、統一發票（見原審卷㈠第6至10頁、第68頁）可稽，並經被上訴人於原審自陳：嘉頡公司開立面額為302萬7500元支票交予合運公司，經合運公司提示後兌現，並如數匯款予伊（見原審卷㈡第33頁）等語綦詳，核與被上訴人製作之合運公司應收帳款明細（見原審卷㈠第39頁）內容相符，可知合運公司就8月買賣契約，原積欠被上訴人貨款合計450萬5028元，嗣經合運公司於104年1月27日匯款302萬7500元予被上訴人用以清償前開債務後，合運公司就8月買賣契約，尚積欠被上訴人貨款計147萬7528元（計算式：0000000－0000000＝0000000）。
⑵、又合運公司關於11月買賣契約，各月應付貨款詳
如附表「應收欄」第2列以下所示金額等情，有卷附11月買賣契約、統一發票（見原審卷㈠第38頁、第6頁下方至第8頁）為憑，並與合運公司簽發交予被上訴人之系爭本票面額（見原審卷㈠第
9至10頁）互核相符，可知合運公司關於11月買賣契約，原應付被上訴人之貨款債務合計1072萬3146元（計算式：0000000＋0000000＋0000000＋0000000＝00000000）。另嘉頡公司分別於104年1月5日、同年2月27日，交付銳錡公司簽發票面金額各自為235萬元、190萬元及134萬元之支票三紙予被上訴人，依序擔保系爭工程5樓樑板鋼筋、RF樑板鋼筋、PRF樑板柱鋼筋工項之貨款乙情，有卷附領款簽收單（見原審卷㈠第85至87頁）可證，且與被上訴人製作之合運公司應收帳款明細、出貨單（見原審卷㈠第84頁、本院卷第
152頁、第155至176頁）內容相合，並經被上訴人陳稱：系爭11月買賣契約出貨之鋼筋，均係用於系爭工程4樓以上工項所需之鋼筋（見本院卷第220頁反面）等語綦詳，可見嘉頡公司曾交付銳錡公司支票以擔保被上訴人就11月買賣契約之貨款債權；又合運公司嗣未清償11月買賣契約之貨款債務（即1072萬3146元），經被上訴人提示銳錡公司支票（票面金額合計559萬元，計算式：235萬＋190萬＋134萬＝559萬）並兌現，用以抵付合運公司就11月份買賣契約之應付貨款，有卷附請款簽收單、支票影本（見原審卷㈠第83至87頁）可稽，是合運公司關於11月買賣契約之貨款債務，原積欠被上訴人貨款計1072萬3146元，經被上訴人提示並兌現銳錡公司支票（面額計
559萬元）以清償該貨款債務後，合運公司就11月買賣契約，尚積欠被上訴人貨款計513萬3146元（計算式：00000000－0000000＝0000000）。
⑶、且按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時
不爭執者，視同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第
1項前段之規定，民事訴訟法第280條第3項前段、第4項分別定有明文。查，合運公司對於被上訴人主張其尚積欠被上訴人貨款661萬0674元之事實，已於相當時間受合法之通知（見原審卷㈠第57頁、本院卷第252至253頁），而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依法視同自認，益證被上訴人依買賣契約之法律關係，請求合運公司給付系爭貨款（即8月買賣契約貨款147萬7528元、11月買賣契約貨款513萬3146元，合計
661萬0674元，計算式：0000000＋0000000＝0000000），於法核屬有據。
⒊、依上說明，被上訴人依買賣契約之法律關係，請求
合運公司給付系爭貨款（即661萬0674元），即屬有據，應予准許。
㈡、被上訴人依連帶保證契約之法律關係，請求嘉頡公司與合運公司不真正連帶給付系爭貨款，是否有據？⒈按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不
履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條、第740條分別定有明文。又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，同法第273條第1項亦有規定。
⒉經查：
⑴、合運公司因承攬嘉頡公司之系爭工程，陸續與被
上訴人簽訂8月買賣契約、11月買賣契約，且嘉頡公司就11月買賣契約同意擔任合運公司之連帶保證人等情，有卷附系爭工程合約、系爭買賣契約（見原審卷㈠第3至10頁、第65至69頁）可憑，嘉頡公司、被上訴人對此亦不爭執（見原審卷㈠第92至93頁、本院卷第220頁反面至221頁），可知合運公司與被上訴人先後簽訂8月買賣契約、11月買賣契約，嘉頡公司並同意就11月買賣契約擔任合運公司之連帶保證人，另8月買賣契約則不在嘉頡公司負連帶保證責任之範圍內，堪認嘉頡公司就合運公司基於8月買賣契約之貨款債務固不負連帶保證責任，但就合運公司基於11月買賣契約所積欠被上訴人之貨款債務，自應負連帶保證人之責任甚明。
⑵、又合運公司就11月買賣契約尚積欠被上訴人貨款
513萬3146元乙節，已詳如前述，是被上訴人依連帶保證契約之法律關係，本得請求嘉頡公司與合運公司連帶給付關於合運公司就11月買賣契約所積欠被上訴人之貨款債務即513萬3146元，惟被上訴人於本件僅請求嘉頡公司與合運公司負不真正連帶債務責任，基於處分權主義，自無不許，則被上訴人請求嘉頡公司與合運公司不真正連帶給付關於合運公司就11月買賣契約所積欠被上訴人之貨款債務即513萬3146元，即屬有據。
⑶、被上訴人雖以銳錡公司於104年1月5日簽發，票
面金額235萬元之支票雖經伊提示並兌現，然經伊用於抵付合運公司基於8月買賣契約所積欠之貨款債務（即147萬7528元），餘額87萬2472元（計算式：235萬－0000000＝872472）始用於抵付合運公司就11月份買賣契約之貨款為由，主張合運公司就11月買賣契約尚積欠伊貨款計661萬0674元，嘉頡公司應就上開貨款債務與合運公司負不真正連帶清償之責云云。然查：
①、參以被上訴人陳稱：銳錡公司在104年1月5
日被上訴人出貨前，開立票面金額235萬元之支票，用以擔保系爭工程5樓鋼筋之貨款（見本院卷第63頁反面）等語，核與嘉頡公司自陳：銳錡公司簽發票面金額分別為235萬元、190萬元及134萬元之支票三紙予被上訴人，依序擔保系爭工程5樓樑板鋼筋、RF樑板鋼筋、PRF樑板柱鋼筋工項之貨款，11月買賣契約出貨之鋼筋均係用於系爭工程4樓以上工項（見本院卷第113頁反面、第205頁反面）相符，可見嘉頡公司與被上訴人間就銳錡支票所擔保之債務，乃約定用於擔保合運公司就11月買賣契約所生之貨款債務，而與合運公司就8月買賣契約所生之貨款債務無涉。由此堪認，被上訴人提示銳錡支票所兌現之票款，依約即應用於抵付合運公司就11月買賣契約所積欠之貨款債務，而不得用於抵付合運公司基於8月買賣契約所積欠之貨款債務。故被上訴人主張銳錡公司於104年1月5日簽發，票面金額235萬元之支票雖經伊提示並兌現，然應先用於抵付合運公司基於8月買賣契約所積欠之貨款債務，餘額始用以抵付11月份買賣契約貨款云云，顯與約定內容不符，要無可取。
②、再參以被上訴人公司之業務員 黃官文 於原審
證述：系爭工程4樓鋼筋材料款是在8月買賣契約，銳錡公司開立面額235萬元之支票，則是系爭工程5樓樑板鋼筋貨款之保證金支票，應用於清償系爭工程5樓樑板鋼筋貨款，不能用於抵扣4樓部分之鋼筋貨款（見原審卷㈠第109頁）等語綦詳，可知銳錡公司所簽發面額235萬元支票確係用於擔保系爭工程5樓樑板鋼筋之貨款債務，益徵嘉頡公司交付銳錡公司所簽發面額235萬元支票予被上訴人之目的，係用於擔保合運公司基於11月買賣契約所生之貨款債務，而非用於擔保合運公司就8月買賣契約所積欠被上訴人之貨款債務甚明。自不能僅憑合運公司就8月買賣契約尚積欠被上訴人貨款債務147萬7528元乙情，即可謂嘉頡公司交予被上訴人之銳錡公司於104年1月5日簽發、票面金額
235萬元支票票款，應先用於抵付合運公司基於8月買賣契約所積欠之貨款債務，餘額始得用於清償合運公司基於11月買賣契約所積欠之貨款。
③、是以，被上訴人以銳錡公司於104年1月5日
簽發，票面金額235萬元之支票雖經伊提示並兌現，然應先用於抵付合運公司基於8月買賣契約所積欠之貨款債務（即147萬7528元），餘額87萬2472元始得用於抵付11月買賣契約貨款為由，主張合運公司就11月買賣契約所積欠之貨款應為661萬0674元，嘉頡公司應就前開貨款與合運公司負不真正連帶清償之責云云，委無可取。
⑷、嘉頡公司雖以伊就11月買賣契約應負連帶保證之
範圍，應限於系爭工程之鋼筋出廠品質證明內加註嘉頡公司名稱之鋼筋數量部分云云，並舉被上訴人公司業務員黃官文之證詞（見原審卷㈠第107至108頁）為證。然查：
①、參以被上訴人公司業務員黃官文於原審證述
：後續嘉頡公司要求出廠證明要改開嘉頡公司，所以我們才要求寫連帶保證，這是差不多在103年12月底的事（見原審卷㈠第107頁）等語，固可得知嘉頡公司曾要求被上訴人將系爭工程鋼筋之出廠品質證明內加註嘉頡公司名稱，另被上訴人要求嘉頡公司應就11月買賣契約擔任合運公司之連帶保證人等情，但無從證明嘉頡公司就11月買賣契約擔任合運公司連帶保證人之擔保範圍，即應以系爭工程之鋼筋出廠品質證明內加註嘉頡公司名稱之鋼筋數量者為限，自不能僅憑黃官文之證詞，即為有利於嘉頡公司之認定。
②、況參以11月買賣契約書內容，嘉頡公司除於
連帶保證人欄位用印外，並未見任何關於嘉頡公司應負連帶保證責任之範圍以鋼筋出廠品質證明內加註嘉頡公司名稱者為限之記載。設若嘉頡公司同意擔任合運公司連帶保證人之範圍，果真限於系爭工程之鋼筋出廠品質證明內加註嘉頡公司名稱之鋼筋數量者，則嘉頡公司為何未將此特別約定詳載於11月買賣契約內？此顯於常情有違。足見嘉頡公司乃同意擔任合運公司就11月買賣契約所生一切債務之連帶保證人，並未以系爭工程之鋼筋出廠品質證明內加註嘉頡公司名稱之鋼筋數量為限，則嘉頡公司抗辯伊就11月買賣契約所負連帶保證之範圍，應限於系爭工程之鋼筋出廠品質證明加註嘉頡公司之鋼筋數量者云云，顯與事實相悖，尚無可取。
⑸、嘉頡公司雖又以被上訴人就合運公司基於11月買
賣契約所開立之發票內載之鋼筋數量（即559.44公噸），與被上訴人製作之出貨單內載之鋼筋數量（即538.86公噸）不符為由，抗辯合運公司就11月買賣契約，並未積欠被上訴人貨款計513萬3146元云云。惟查：
①、按訴訟上之自認，除依民事訴訟法第279條
第3項規定撤銷外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力。又當事人於言詞辯論時經法官整理協議之不爭執事項，既係在法官前積極而明確的表示不爭執或沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除當事人能證明其所不爭執之事項與事實不符，為發現真實，仍得適用同條第3項之規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力，應以該自認之事實作為裁判之基礎（最高法院26年上字第805號判例、104年度台上字第207號、103年台上字第812號判決參照）。由上可知，當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院102年度台上字第1430號判決參照）。
②、嘉頡公司於原審104年10月8日言詞辯論期日
，由法官整理協議關於「合運公司關於11月買賣契約，各月應付貨款詳如附表應收欄所示金額乙節不爭執」，有卷附原審104年10月8日言詞辯論筆錄可憑（見原審卷㈠第93頁），核其性質乃屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，即有拘束當事人及法院之效力，堪認合運公司關於11月買賣契約，各月應付貨款即應按附表「應收欄」所示金額計算。
③、嘉頡公司雖以被上訴人就11月買賣契約開立
發票內載之鋼筋數量（即559.44公噸），與被上訴人製作之出貨單內載之鋼筋數量（即
538.86公噸）不符為由，主張其在原審自認「合運公司關於11月買賣契約，各月應付貨款詳如附表應收欄所示金額乙節不爭執」乙節，與事實不符云云。但查：
、參以被上訴人陳稱：系爭買賣契約之鋼筋出貨過程，係於被上訴人工廠將鋼筋堆置運送之卡車上，該卡車會先於被上訴人工廠過磅空車重量，又裝運鋼筋離開被上訴人工廠時，則再過磅一次（即俗稱內磅），依此計算出之鋼筋數量記載於出貨單。而該運送卡車載運鋼筋交貨前，需先至合運公司指定之地點過磅（即俗稱外磅），並於交貨後赴合運公司指定地點過磅空車重量，以供合運公司查核出貨單上所載之數量與實際載運之鋼筋重量是否相符，而發票所載之數量則係參酌前開內磅暨外磅重量，依系爭買賣契約第5條關於磅差約定之計價方式計算而得，故發票內記載之鋼筋重量與出貨單記載之鋼筋重量會有些微差異（見本院卷第133頁）等語，核與系爭買賣契約第5條10項約定：「廠外過磅（Ａ）公差在加減0.4％（含）以內，以本公司（指被上訴人）出貨單為準。（Ｂ）公差在加減0.4％（不含）以外，以廠外過磅數量」為準（見原審卷㈠第37頁反面、第38頁反面）之意旨相符，可見合運公司與被上訴人簽訂系爭買賣契約時，因預見鋼筋於內磅及外磅時，二者所測得之重量容有誤差，故約定系爭買賣標的即鋼筋之重量計算方式，於內磅（即出貨單上所載鋼筋重量）及外磅重量有異時，應視該差異重量占該次運送重量之比例決定該次所交付之鋼筋重量，並據此填載發票所載之鋼筋重量，故被上訴人出具之發票內載鋼筋重量縱令與出貨單所載鋼筋重量有所出入，亦與系爭買賣契約約定無違，堪認被上訴人就11月買賣契約開立發票內載之鋼筋重量（即559.44公噸）與事實並無不符情形。故不能僅憑被上訴人就11月買賣契約開立發票內載之鋼筋數量（即559.44公噸），與被上訴人出貨單上記載所交付鋼筋數量（即538.86公噸）有所出入乙情，即認為嘉頡公司在原審自認「合運公司關於11月買賣契約，各月應付貨款詳如附表應收欄所示金額乙節不爭執」乙節與事實有不符之處。
、 基上 ，嘉頡公司以被上訴人就11月買賣契約開立發票內載之鋼筋數量（即559.44公噸），與被上訴人製作之出貨單內載之鋼筋數量（即538.86公噸）不符為由，主張其在原審自認「合運公司關於11月買賣契約，各月應付貨款詳如附表應收欄所示金額乙節不爭執」乙節，與事實不符云云，亦無可取。
④、嘉頡公司雖又再以合運公司並未收到被上訴
人開立104年2月份之貨款發票為由，主張其在原審自認「合運公司關於11月買賣契約，各月應付貨款詳如附表應收欄所示金額乙節不爭執」乙節，與事實不符云云。然查：
、如前所陳，合運公司迄今仍積欠被上訴人系爭買賣契約貨款661萬0674元（即8月買賣契約之貨款計147萬7528元、11月買賣契約之貨款計513萬3146元），並經合運公司於104年3月間，分別開立面額分別為53萬6856元、32萬6176元、443萬1684元、131萬5958元之系爭本票（見原審卷第9至10頁）予被上訴人，核與被上訴人所提出之統一發票所載銷貨數額（見原審卷㈠第6至8頁）相符，堪認合運公司確實有積欠被上訴人關於11月買賣契約之貨款計513萬3146元。
倘若合運公司並未積欠被上訴人系爭貨款，則合運公司豈有同意開立相同數額之系爭本票交予被上訴人之可能？足見合運公司已核對其積欠被上訴人之貨款數額後，始同意開立同額本票作為清償。至合運公司縱使未收到被上訴人開立104年2月份之貨款發票乙情為真，然核屬被上訴人是否疏未開立銷貨發票之問題，亦無礙合運公司就11月買賣契約仍積欠被上訴人貨款513萬3146元之事實，尚不能僅憑嘉頡公司空言主張合運公司並未收到被上訴人開立104年2月份之貨款發票乙情，即可謂其在原審自認「合運公司關於11月買賣契約，各月應付貨款詳如附表應收欄所示金額乙節不爭執」乙節，有與事實不符之情事可言。
、基此，嘉頡公司以合運公司並未收到被上訴人開立104年2月份之貨款發票為由，主張其在原審自認「合運公司關於11月買賣契約，各月應付貨款詳如附表應收欄所示金額乙節不爭執」乙節，與事實不符云云，仍無可取。
⑹、嘉頡公司雖另又以合運公司於簽訂11月買賣契約
，曾交付被上訴人履約保證金91萬8750元，惟被上訴人於計算系爭買賣契約貨款之尾款時未予扣除為由，主張以合運公司對被上訴人之履約保證金債權抵銷系爭貨款債務云云。惟查：
①、依11月買賣契約第4條約定以觀，其中記載
：「⑴履約保證金91萬8750元，於履約完成時尾款扣除。……⑶甲方（即合運公司）無故不受理或拒絕請款，或不依限付款，乙方（即被上訴人）得請求甲方即時以現金全部清償，履約保證金並視為違約金沒收」（見原審卷㈠第3頁）之內容，可知合運公司交付被上訴人之履約保證金，係用於擔保合運公司依約履行給付貨款之義務，倘若合運公司違反按期給付貨款之契約義務時，被上訴人即得將該履約保證金視為違約金予以沒收。
②、如前所陳，合運公司關於11月買賣契約，尚
積欠被上訴人貨款513萬3146元迄未清償；另參以被上訴人陳稱：因合運公司自103年11月28日起，未依約給付11月買賣契約之貨款，故伊已將合運公司交付之履約保證金即91萬8750元沒入抵作違約金（見本院卷第107頁反面）等語，核與11月買賣契約第4條約定內容相符，可知被上訴人業已以合運公司未依約清償為由，將合運公司交付之履約保證金91萬8750元視為違約金予以沒入，堪認合運公司對被上訴人已無履約保證金返還請求權之債權存在，則嘉頡公司自無再執履約保證金返還請求權之債權與系爭貨款債務為抵銷之餘地。
③、基此，嘉頡公司以合運公司於簽訂11月買賣
契約，曾交付被上訴人履約保證金91萬8750元，惟被上訴人於計算系爭買賣契約貨款之尾款時未予扣除為由，主張以合運公司對被上訴人之履約保證金債權抵銷系爭貨款債務云云，要無可取。
⒊依上說明，被上訴人依連帶保證契約之法律關係，請
求嘉頡公司與合運公司不真正連帶給付合運公司就11月買賣契約所積欠之貨款債務即513萬3146元，核屬有據，逾此範圍，則屬無據。
㈢、被上訴人另依民法第226條第1項規定，請求嘉頡公司與合運公司不真正連帶給付系爭貨款，是否有據？⒈承前，被上訴人依連帶保證契約之法律關係，請求嘉
頡公司與合運公司不真正連帶給付合運公司基於11月買賣契約所積欠之貨款債務即513萬3146元部分，既屬有據，則被上訴人另依民法第226條第1項規定為同一請求，本院就該部分即無再予審究之必要，先此陳明。
⒉又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負
舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。準此，被上訴人主張系爭監督付款協議乃第三人利益契約，其因嘉頡公司違反該第三人利益契約而受有損害，嘉頡公司應賠償其損害147萬7528元（即系爭貨款扣除513萬3146元之餘額，計算式：0000000－0000000＝0000000）乙節，既為嘉頡公司所否認，則被上訴人自應先就系爭監督付款協議乃第三人利益契約，及其因嘉頡公司違反該第三人利益契約而受有損害乙事，負舉證之責。
⒊經查：
⑴、按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求
債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項固有明文。惟第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，尚非民法第269條所規定之第三人利益契約（最高法院97年度台上字第176號判決意旨參照）。又，監督付款之約定，乃業主或承包商與分包商協商約定由分包商向業主請求付款，或約定由業主將承包商可得領取之工程款，向分包商付款者，僅發生原契約付款方式重新約定之法律效果，係縮短工程款給付流程，並未改變業主與承包商間原有之法律關係（最高法院100年度台上字第1418號判決意旨參照）。是以，當事人間關於監督付款之約定，僅發生原契約付款方式重新約定之法律效果，並未變更當事人間原有之法律關係，要與第三人利益契約有間。
⑵、觀之兩造於104年1月3日簽訂系爭監督付款協議
書，內載：「因本工程結構體完工在即，目前乙方（即合運公司）貨款有延遲現象。業經甲（即嘉頡公司）、乙、丙（即被上訴人）充分溝通後，丙方對乙方本案所有鋼筋材料計價，經乙方計價作業流程完備送甲方審查核可後，甲方同意開立銀行支票並取消禁背，並通知乙、丙雙方；再由乙方用印背書後，丙方直接領取該工程款項，乙方絕無異議同意配合」（見原審卷㈠第4頁）等字樣，並與被上訴人自陳：合運公司因承攬嘉頡公司之系爭工程而向伊訂購鋼筋材料，但合運公司自103年12月27日起用以給付貨款之支票無法兌現，嘉頡公司為求伊繼續出貨，故與伊、合運公司三方簽立系爭監督付款協議，以利系爭工程之繼續進行（見本院卷第235頁）等語互核以觀，可知嘉頡公司因合運公司發生財務困難，為確保系爭工程如期完工，始於104年1月3日同意採監督付款方式，就嘉頡公司對合運公司因系爭工程向被上訴人採購之鋼筋材料部分，由合運公司提出經計價作業完備之資料送請嘉頡公司審核後，經嘉頡公司開立取消禁止背書轉讓之支票交予合運公司，再監督合運公司於該支票背書後，交由被上訴人領取，核其目的僅係為監督合運公司向嘉頡公司受領之工程款報酬能支付予系爭工程之材料廠商（即被上訴人），避免被上訴人因未能收取材料貨款，造成系爭工程無法順利完成之情事，但並無同意由嘉頡公司直接給付系爭買賣契約貨款予被上訴人，或被上訴人有直接向嘉頡公司請求給付貨款之權利。由此足見，嘉頡公司自104年1月3日起，固同意就系爭工程採監督付款方式，但既未同意由伊直接給付系爭買賣契約貨款予被上訴人，亦未同意被上訴人有逕自向伊請求給付系爭買賣契約貨款之權利，而僅係同意由伊開立工程款支票交予合運公司，再監督合運公司將應付被上訴人之貨款支票，以背書轉讓方式交由被上訴人受領，堪認系爭監督付款協議並不具第三人利益契約之性質甚明。
⑶、又參以上訴人自陳：伊與合運公司間之付款約定
，係按系爭工程各樓板完工進度付款；另被上訴人則陳稱：伊與合運公司間之付款約定，係按月結算付款（見本院卷第205頁反面）等語，核與系爭工程契約、系爭買賣契約（見原審卷第3頁、第65至69頁）內容相同，足見合運公司與嘉頡公司間就系爭工程之付款方式，乃約定按工程進度請款，而與合運公司與被上訴人間就系爭買賣契約之付款方式係約定按月結算乙情有別，足徵嘉頡公司應付合運公司之各期工程款與合運公司應付被上訴人之各期貨款，二者之付款時間及數額並不一致，被上訴人顯無按月就其應向合運公司收取之貨款逕向嘉頡公司請求給付之可能，難謂系爭監督付款協議具有第三人利益契約之效力。由上可知，兩造固於104年1月3日簽訂系爭監督付款協議書，約定合運公司可請領之工程款，由嘉頡公司開立取消禁止背書轉讓之支票於合運公司，再由嘉頡公司監督合運公司於該支票背書後，由被上訴人領取該支票，惟嘉頡公司依此方式付款，仍屬清償其對合運公司之工程款債務，系爭監督付款協議並未約定嘉頡公司有向被上訴人清償系爭買賣契約貨款之義務或被上訴人有向嘉頡公司請求給付系爭買賣契約貨款之權利，自難認系爭監督付款協議為第三人利益契約。則被上訴人主張系爭監督付款協議乃第三人利益契約，其因嘉頡公司違反該第三人利益契約而受有損害，嘉頡公司應賠償其損害合計147萬7528元云云，於法無據，要無可取。
⑷、依上，被上訴人主張系爭監督付款協議具有第三
人利益契約性質，其因嘉頡公司違反該第三人利益契約而受有損害，嘉頡公司應依民法第226條第1項規定，賠償其損害即147萬7528元云云，顯無可採。
⒋依上所述，被上訴人主張其因嘉頡公司違反系爭監督
付款協議而受有損害147萬7528元，嘉頡公司應依民法第226條第1項規定，賠償其前開損害云云，要無可採。
五、從而，被上訴人依買賣契約之法律關係、民法第233條第1項規定，請求合運公司給付661萬0674元，及自起訴狀繕本送達合運公司翌日即104年8月24日起（見原審卷㈠第22頁）至清償日止之法定遲延利息；及依連帶保證契約之法律關係、民法第233條第1項規定，請求嘉頡公司給付513萬3146元，及自起訴狀繕本送達嘉頡公司翌日即104年8月13日起（見原審卷㈠第23頁）至清償日止之法定遲延利息；上開命合運公司、嘉頡公司之給付，其中如任一方為給付者，他方就一方給付之範圍內，同免其給付責任；皆為有理由，均應予准許。至被上訴人逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為嘉頡公司敗訴之判決，尚有未洽，嘉頡公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審判命合運公司、嘉頡公司如數給付，並為供擔保得、免假執行之諭知，理由雖部分與本院不同，但結論並無二致，本院仍應予維持。嘉頡公司上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中華民國106年1月18日
民事第十六庭
審判長法官楊絮雲
法官許碧惠法官邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月18日
書記官蘇意絜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。