裁判字號：臺灣臺南地方法院110年訴字第1094號刑事判決
裁判日期：民國111年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第1094號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告呂學淵
（現於法務部○○○○○○○○附設勒戒所） 呂學裕 共同選任辯護人 吳岳輝 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16413號）及移送併案審理（110年度偵字第23420號），本院判決如下：
主文呂學淵犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑參月。又共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
呂學裕共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表一編號2、5、7、8所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號1、3、4、6、9至48所示之物，均沒收。
事實
一、呂學淵明知大麻種子係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦係懲治走私條例授權行政院公告之管制進出口物品，不得私運進口，竟基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口之犯意，於民國108年12月中旬某日，接受外國友人「KEVEN」之贈與後，指定臺南市○區○○路○段00號為收件地址，經由「KEVEN」利用不知情之郵遞人員以國際郵寄包裹之方式，將大麻種子20至30顆自外國輸入我國境內，並配送至上開地址。
二、呂學淵及其胞弟呂學裕均明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得栽種及製造，竟共同基於製造第二級毒品大麻之犯意，自109年7、8月間起，利用網路上學習之大麻栽種技術，在臺南市○區○○路○段00○00號呂學淵所經營之理髮店樓上，將大麻種子放在培育盒內以棉花加水使大麻發芽出苗，再將幼苗移至裝有培養土之培養皿，其後再換至大型盆栽，嗣摘取成熟之大麻葉、大麻花，使其風乾製成可供施用之大麻葉、大麻花，以此方式共同製造第二級毒品大麻。嗣經警於110年8月4日持搜索票前往上址執行搜索，當場扣得如附表一所示之物，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決下列所引用具傳聞性質之證據資料，業經檢察官、被告2人及辯護人同意作為本案證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認無何取證之瑕疵或其他不當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、得心證之理由上開犯罪事實，業據被告呂學淵、呂學裕於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，所供互核一致，並經警執行搜索，當場扣得如附表一所示之物，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、採證照片各1份在卷（卷宗編號詳如附表二，卷1第117-137、309-313、315-345頁），警方並於實施現場勘察後，檢附現場示意圖、現場相片、證物採驗紀錄表等，製有刑案現場勘察報告1份可稽（卷2第357-464頁），又附表一編號1、2、5、6、7、8所示扣案大麻植株、大麻葉、乾燥大麻、大麻種子、乾燥大麻花、大麻煙草等物，分經法務部調查局、高雄市立凱旋醫院鑑驗無誤，有該局濫用藥物實驗室鑑定書4份、該醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份為憑（鑑定內容及出處，詳各該編號備註欄所載），綜上查證，足徵被告2人之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，事實欄所載被告2人之犯行，均可認定，應依法論科。
三、論罪
（一）犯罪事實一部分
1、大麻種子屬毒品危害防制條例第13條第2項、第14條第4項所列禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列之管制進出口物品。是核被告呂學淵就此部分事實所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪、懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。
2、被告呂學淵持有大麻種子之低度行為，為其意圖供栽種之用而運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。其利用不知情之郵遞人員，運輸及走私管制物品大麻種子進口，為間接正犯。
3、被告呂學淵以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重論以私運管制物品進口罪。
（二）犯罪事實二部分
1、按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。
2、核被告呂學淵、呂學裕就此部分事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告2人就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。渠等自109年7、8月間起至110年8月4日為警搜索查獲時止，在同一處所栽種大麻植株，繼而製造可供施用之大麻毒品，係基於製造毒品之單一犯意，於密接之時空為之，各行為間之獨立性薄弱，應評價為接續犯，論以一罪。
3、被告2人意圖供製造毒品之用而栽種大麻之階段行為，為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，又渠等於製造大麻後單純持有大麻之行為，則為製造行為之當然結果，均不另論罪。
（三）按懲治走私條例之禁止私運管制物品罪所保護之法益，乃國家免於因管制物品不法進入國內對社會安全造成破壞，禁止製造毒品罪所保護之法益，則係保障國人之身心健康，二者保護之法益並不相同，且被告呂學淵一經私運大麻種子進口，即已成立私運管制物品進口罪，此與其嗣後再行栽種、製造大麻，時序上明顯有別，行為態樣亦不相同，是被告呂學淵所犯私運管制物品進口罪、製造第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人主張有階段行為之吸收關係，容有誤會。
（四）檢察官移送併案部分，因與起訴之犯罪事實相同，為同一案件，本院自得併予審理。
四、刑之減輕
（一）犯罪事實一部分本案係經警搜索並扣得如附表一所示之物而查獲，斯時，警方並無相關事證足以合理懷疑被告呂學淵走私大麻種子之犯行，是被告呂學淵於警詢時，主動供出其接受外國友人「KEVEN」餽贈，以國際郵寄包裹之方式，將20至30顆大麻種子自外國輸入來臺，嗣接受裁判，已合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
（二）犯罪事實二部分
1、被告呂學淵、呂學裕所犯製造第二級毒品罪，其2人於偵查及本院審理中均自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑。
2、製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有大規模製造生產以圖轉售牟利者，亦有小量製造僅為供己施用者，所造成危害社會之程度自屬有異，惟其法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查：被告2人係在被告呂學淵經營之理髮店樓上栽種大麻，空間有限，種植規模難認龐大，又扣案如附表一編號2中關於扣押物品目錄表編號61-1（總重3.932公克）及附表一編號5、7（淨重各為12.27公克、9.68公克）所示大麻葉等物，乃被告2人栽種大麻加以乾燥後之成品，業據被告2人於警詢供述在卷，則其重量經合計僅約26公克，足見所查獲加工製成之大麻毒品數量不多，且渠等栽種、製造大麻係為供自身施用，未曾出售牟利，犯後始終坦承犯行，深具悔意，依客觀犯行與主觀惡性加以考量渠等之犯罪情狀，認縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，並科以最低度刑，依一般社會通念及法律情感，實嫌過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
3、辯護人主張被告2人係遭人檢舉種植大麻，警方聲請搜索票之目的，亦在於無查明被告2人有無種植及吸食大麻，並未及於製造大麻，是被告2人於警詢供稱製造大麻犯行，應合於自首要件。查：關於本案搜索緣由，經調取搜索案卷核閱後（本院110年度聲搜字第725、747號），警方於搜索前所掌握之相關事證，固僅得合理懷疑被告2人涉嫌栽種大麻，至被告2人栽種行為是否已經收成，並以人為方式使之乾燥而達製造程度，警方當時固未能得知，惟經實地執行搜索結果，警方當場扣得如附表一編號5所示乾燥大麻2株，觀之現場查獲照片（卷2第422頁下方、第433頁上方），該扣案乾燥大麻係以鍊條吊掛在房間上方支架上風乾，顯係利用人為方式使之吊掛乾燥，依前揭最高法院102年度台上字第2465號判決意旨，自屬製造行為無誤，是警方搜索見此現場情形，已有確切根據而得合理懷疑被告2人涉嫌製造大麻毒品，嗣被告2人於警詢供稱有製造大麻犯行，即與自首情形有別，辯護人此部分主張，容有誤會。
五、量刑本院審酌被告呂學淵漠視法規禁令，自國外私運大麻種子來臺後，進而夥同被告呂學裕栽種大麻植株，並採收乾燥而製成大麻毒品，所為殊值非難，惟念其2人均無何犯罪前科，有渠等之前案紀錄表在卷，素行良好，且犯後始終坦承犯行，態度甚佳，製造目的係為供己施用，並未對外流通而擴散毒害，兼衡於犯罪分工之主從地位略有不同，及種植期間、所查獲大麻植株及大麻成品之數量，復衡酌渠等提出平日從事公益之捐款收據、感謝狀、義剪照片，暨於本院所述之教育程度、工作及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
六、沒收
（一）扣案如附表一編號2、5、7、8所示之大麻葉、乾燥大麻、乾燥大麻花、大麻煙草，均經鑑定均含有第二級毒品大麻成分（詳如各該編號備註欄所載），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收銷燬之。
（二）扣案如附表一編號6之大麻種子，則係毒品危害防制條例第14條第4項規定禁止持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（三）毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
1、大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決參照）。是扣案如附表一編號1所示大麻植株，雖均檢驗出大麻成分，惟尚非第二級毒品大麻，而屬製造大麻使用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
2、扣案如附表一編號9至48所示之物，均為被告2人栽種大麻所用之物，業據渠等於警詢供述無訛，應依上開規定，併為沒收之諭知。
（四）扣案如附表一編號3、4所示之乾燥大麻莖、大麻根，被告呂學淵於警詢供稱係其栽種大麻採收後所剩餘或殘留，核其性質為犯罪所生之物，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
（五）至其餘扣案物，均無證據足認與本案有何具體關連，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第62條前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官紀芊宇到庭執行職務。
中華民國111年3月22日
刑事第十一庭審判長法官陳淑勤
法官張郁昇法官周宛瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李諾櫻中華民國111年3月22日附表一：扣案物編號扣押物品目錄表編號物品名稱數量備註沒收依據011、5、44大麻植株135株扣押物品目錄表編號1為69株、編號5為16株、編號44為50株，合計135株(臺灣臺南地方檢察署110年度毒保字第126號扣押物品清單)。毒品危害防制條例第19條第1項法務部調查局濫用藥物實驗室110年9月9日調科壹字第11023009830號鑑定書：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣12株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分(卷2第347頁)。029、21、28、47、61-1大麻葉8包扣押物品目錄表編號9為大麻葉1包、毛重192公克；編號21為大麻葉由大型袋子分裝成4包、總毛重1342.5公克；編號28為大麻葉1包、毛重111.5公克；編號47為大麻葉1包、毛重2277公克；編號61-1為大麻葉1包、毛重9公克，總重3932公克（臺灣臺南地方檢察署110年度毒保字第127號扣押物品清單）。毒品危害防制條例第18條第1項前段法務部調查局濫用藥物實驗室110年9月9日調科壹字第11023009820號鑑定書：經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重3319.35公克（驗餘淨重3318.63公克，空包裝總重157.57公克）（卷2第349頁）。0320乾燥大麻莖1包毛重120公克（臺灣臺南地方檢察署110年度毒保字第1852號扣押物品清單）。刑法第38條第2項前段0440乾燥大麻根3包分裝成3包（總重1085.5公克）（臺灣臺南地方檢察署110年度毒保字第1852號扣押物品清單）。0550乾燥大麻2株毛重21公克（臺灣臺南地方檢察署110年度毒保字第126號扣押物品清單）。毒品危害防制條例第18條第1項法務部調查局濫用藥物實驗室110年9月9日調科壹字第11023009830號鑑定書：經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨重12.27公克（驗餘淨重12.20公克，空包裝重8.86公克）（卷2第347頁）。0653、60大麻種子8包扣押物品目錄表編號53為大麻種子7包、總毛重118.5公克；編號60為大麻種子1包、毛重10.5公克、吧台杯架，總重129公克（臺灣臺南地方檢察署110年度毒保字第128號扣押物品清單）。刑法第38條第1項法務部調查局濫用藥物實驗室110年09月09日調科壹字第11023010110號鑑定書：檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中12顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率60%，種子合計淨重107.14公克（卷2第353頁）。0754、62乾燥大麻花2包扣押物品目錄表編號54為大麻花1包、毛重15公克；編號62為大麻花1包、毛重12公克，總重27公克（臺灣臺南地方檢察署110年度毒保字第129號扣押物品清單）。毒品危害防制條例第18條第1項法務部調查局濫用藥物實驗室110年9月9日調科壹字第11023009810號鑑定書：送驗煙草檢品2包經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重9.68公克(驗餘淨重9.65公克，空包裝總重17.50公克)（卷2第351頁）。08大麻煙草1包扣押物品目錄表編號61菸草盒內之大麻煙草（臺灣臺南地方檢察署110年度毒保字第192號扣押物品清單）。高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書：檢出第二級毒品四氫大麻酚；植物，檢驗前淨重0.916公克、檢驗後淨重0.856公克（卷5第43頁）。092、24、52電風扇3台扣押物品目錄表編號2、45、52均為電風扇1台。毒品危害防制條例第19條第1項103微霧機系統1套114遮陽網1組126馬達幫浦1個137花寶2號1盒148噴霧器1瓶1510、39培養土2桶扣押物品目錄表編號10為培養土1桶、含防網1個；編號39為培養土1桶。1611培養皿8組1712培育盒3盒含海棉1813、33量杯2個扣押物品目錄表編號13為1000C.C.量杯；編號33為量杯1個、含溫度計1個。1914接頭零件5包2015、30培養土2包扣押物品目錄表編號15、30均為培養土1包。2117錫泊紙(牆上)1組2218抽風扇2組2319、42、56定時器3組扣押物品目錄表編號19、42、56均為定時器1組。2422篩網1個2523、27燈具2組扣押物品目錄表編號23、27均為燈具1組。2625剪刀1支2726掛勾1批2829鬆土工具3個2931肥料1袋3032標籤工具1批剪刀、膠帶、奶油刀各1個，及標籤1盒。3134攝子1支3235培養瓶3個含海棉3336鉗子2支3437富寶100開根劑1包3538糖寶肥料1包3641印度苦楝油(殺蟲劑)1瓶3743密閉式高功因安定器5組3845反光板2片3946有機肥料1包4048燈具6組4149燈具掛勾1批4251角鋼架1組4355抽風馬達1組4457遮陽帆布1組4558澆水量杯1個4659抽風管1組4765樹枝剪1支4866溫度計1根4961-4菸草1袋不沒收5016微霧器說明書1包5161-3剪刀1支5254-1、61-2捲煙紙2包扣押物品目錄表編號54-1、61-2均為捲煙紙1包。5361煙草盒1個吧台桌上5463、64菸蒂2根扣押物品目錄表編號63、64均為菸蒂1根。5567IPHONE手機(門號0000000000)1支呂學淵所有。5668手機(門號0000000000)1支呂學裕所有。附表二：卷宗編號索引【卷1】台南地檢110年度偵字第16413號卷一【卷2】台南地檢110年度偵字第16413號卷二【卷3】台南地檢110年度查扣字第590號【卷4】高市警刑大偵12字第11072946000號（併案卷）【卷5】台南地檢110年度偵字第23420號（併案卷）【卷6】台南地檢110年度查扣字第851號（併案卷）附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。