裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1764號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1764號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告謝建華上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院一０三年度易字第二四二號，中華民國一０三年七月十七日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０三年度偵字第四四０七號，原審認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝建華在公共場所賭博財物，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之紅色簽注單壹張沒收。
事實
一、緣 楊增賢 （未據一併偵查起訴）基於與不特定之賭客對賭財物、意圖營利反覆提供賭博場所及聚眾賭博之單一行為決意之犯意，於民國一０三年二月九日上午起，以臺北市○○區○○路「青年公園」涼亭之公共場所，作為賭博場所，並聚集不特定賭客直接在上開「青年公園」涼亭簽賭下注，其賭博方式係由賭客以「臺灣大樂透」開獎之「今彩五三九」中獎號碼為依據，每簽賭一注（即俗稱一碰）新臺幣（下同）八十元，提供簽注俗稱「二星」之賭博方式（即簽注之號碼與「臺灣大樂透」開獎之「今彩五三九」開獎號碼相同二碼，以八十元計算可得五千三百元，即為中獎），如未簽中，則賭客所繳之簽注金全數歸楊增賢贏得，楊增賢即利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益。嗣於一０三年二月九日上午九時三十分許，適謝建華在上開「青年公園」涼亭向楊增賢簽注十三注而交付現金一千零四十元予楊增賢，並因此取得簽注憑證之紅色簽注單一張後，旋於同日上午九時五十分許，為警員 張簡穎懿 據報前往「青年公園」涼亭處理，楊增賢趁機逃逸，謝建華則為警員張簡穎懿當場查獲，並於謝建華身上起獲其甫向楊增賢所簽注取得之紅色簽注單一張，及謝建華個人之現金四萬三千一百元、白色便條紙二張。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方院檢察署檢察官偵查後起訴，原審認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告謝建華於警詢、偵查時及原審審理、本院審理中之自白，均有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告謝建華於警詢、偵查時及原審審理、本院審理中之自白，被告謝建華於本院審理時均表示：沒有意見，同意作為證據等語，被告謝建華復再供述：我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０三年九月十七日審判筆錄第六頁），故被告謝建華於警詢、偵查時及原審審理、本院審理中之自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告謝建華於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０三年九月十七日審判筆錄第二頁至第三頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告謝建華犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告謝建華於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告謝建華迭於警詢（詳偵字第四四０七號卷第四頁至第九頁）、偵查時（詳偵字第四四０七號卷第二六頁）及原審（詳易字第二四二號卷第十一頁背面、第六九頁）、本院審理中（詳本院一０三年九月十七日審判筆錄第二頁、第七頁）均供承不諱，核與證人楊增賢於原審審理中（詳易字第二四二號卷第四九頁至第五二頁）及張簡穎懿於原審審理中（詳易字第二四二號卷第六五頁至第六六頁）之證述情節相符，並有本案查獲照片（詳偵字第四四０七號卷第十頁）、紅色簽注單一張（詳偵字第四四０七號卷第十一頁至第十三頁）、被告謝建華為警查獲當時所製作之一０三年二月九日臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據及搜索扣押證明、自願受搜索同意書（詳偵字第四四０七號卷第十四頁至第十九頁）、證人楊增賢之0000000000號電話基本資料（詳易字第二四二號卷第二八頁）及原審一０三年五月十五日勘驗被告謝建華一０三年二月九日偵訊筆錄勘驗筆錄（詳易字第二四二號卷第二三頁至第二四頁）、證人楊增賢之臺灣臺北地方法院檢察署檢察官一０三年度偵字第二七九八號聲請簡易判決處刑書、臺灣臺北地方法院一０三年度簡字第一一四三號刑事簡易判決（詳易字第二四二號卷第三八頁至第三九、第四一頁至第四二頁）、原審一０三年六月十二日勘驗查獲當日之警察蒐證光碟之勘驗筆錄（詳易字第二四二號卷第五十頁）等附卷可稽，足見被告謝建華前揭任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
二、按「刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告『犯罪事實』（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具同一案件關係之犯罪事實）而言；此項起訴事實亦為被告行使其防禦權之範圍。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。至於起訴書引用之被告犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何一罪名之意見，供法院審判之參攷；法院審判時於同一基本社會事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，仍得予以變更，故被告所犯法條並非起訴書絕對必要記載之事項。因之，縱起訴書未有記載其所犯法條；但犯罪事實欄已有敘及者，仍屬業經起訴之犯罪事實，法院應予審判，而無刑事訴訟法第二百六十八條所稱『法院不得就未經起訴之犯罪審判』之問題。」（詳最高法院八十三年度台上字第二０四號判決意旨）；「刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之『犯罪事實』，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。」（詳最高法院八十七年度台非字第四０七號判決意旨）、「刑事訴訟之審判，採彈劾主義，法院就檢察官起訴之被告全部犯罪事實，有全部予以審判之義務，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條等規定自明；法院如就其中之一部事實未予判決，是否構成違法，應視起訴所主張全部事實在裁判上罪數之單複而定，如起訴主張為具有可分性之數罪，而法院就其中之一部未予判決，則為漏判，僅生應予補判之問題，尚無判決違法之可言；如起訴主張為具有不可分性之事實上、實質上（實體法上一罪）或裁判上一罪，而法院就其中之一部未予判決，則構成刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱『已受請求事項未予判決』之當然違法；惟法院對全部事實在裁判上究屬一罪或數罪，有自由認定之職權，並不受起訴主張之拘束。」（詳最高法院八十七年度台上字第一六號判決意旨）；「檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。訴經提起後，於符合同法第二百六十五條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第二百六十九條規定，以『撤回書』敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之『論告書』或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。」（詳最高法院九十五年度台上字第二六三三號判決意旨）。查本件檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所記載之犯罪事實為「被告謝建華即以此法供給場所予不特定賭客簽賭並與之對賭」（詳聲請簡易判決處刑書第一頁犯罪事實欄所載），顯然檢察官就被告謝建華所犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪及同法第二百六十八條圖利供給賭場或聚眾賭博罪，均於犯罪事實欄所敘及，雖原審於一０三年四月三日準備程序時，訊問到庭檢察官就刑法第二百六十八條部分，究係起訴聚眾賭博罪，抑或係眾眾賭博及供給賭博場所罪，而到庭檢察官答以就刑法第二百六十八條部分，僅起訴聚眾賭博罪等語（詳易字第二四二號卷第十一頁背面），惟檢察官並未就已經於聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄內所敘及之刑法第二百六十六條第一項之賭博罪有何減縮，況依前述最高法院判解說明，除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，法院自不得置原起訴事實於不顧，足見被告謝建華所犯前述賭博罪，業經檢察官聲請簡易判決處刑而起訴，是核被告謝建華所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公共場所賭博財物罪。
三、原審詳為調查後，認被告謝建華被訴刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪嫌尚屬不能證明，而為被告謝建華無罪之諭知，固非無見，惟原審就被告謝建華業經於聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄所敘及，且與前述刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪嫌具有裁判上一罪之想像競合犯關係之普通賭博罪嫌，漏未予以判決，構成刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求事項未予判決」之當然違法，而有不當，檢察官上訴意旨雖未指摘及此，惟因按「『對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴』，為刑事訴訟法第三百四十八條第二項所明定。至所謂『有關係之部分』，係指該判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。則檢察官以裁判上一罪起訴之案件，基於審判不可分原則，其上訴之效力應及於該裁判上一罪之全部犯罪事實，上訴審法院應就其全部事實予以審判，縱當事人僅就該裁判上一罪之部分事實，提起上訴，仍應認其有關係之其他部分，亦已上訴，上訴審法院不得僅就提起上訴部分之事實加以審判，而置有關係之其他部分於不論。」（詳最高法院九十七年度台上字第五九一四號判決意旨），故與檢察官上訴意旨有裁判上一罪關係之部分，即被告謝建華被訴普通賭博罪部分，亦應視為業已上訴，是此部分仍應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告謝建華之前科、素行，被告謝建華在公共場所賭博財物，危害社會秩序，兼衡被告謝建華犯罪之動機、目的，智識程度，暨犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易服勞役之折算標準，以示儆懲。扣案之紅色簽注單一張，係被告謝建華因犯賭博罪供對獎之憑證而為供犯罪所用之物，且為被告謝建華所有，爰刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至扣案之二張白色便條紙，係被告謝建華自行記載之便條紙，與本案無關，另扣案之新臺幣四萬三千一百元等物，則係被告謝建華個人所有之現金，業據被告謝建華於本院審理時供明在卷（詳本院一０三年九月十七日審判筆錄第五頁），尚乏證據與本案有關，無法於本案被告謝建華所犯賭博罪之主文項下一併宣告沒收，均一併敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：
（一）檢察官聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告謝建華於一０三年二月九日九時三十分許，意圖營利，基於同一聚眾賭博之包括犯意，在臺北市○○區○○路青年公園涼亭內，提供不特定人親至下注簽賭，其賭法係以「臺灣大樂透」、「今彩五三九」開獎之號碼為兌獎依據，每注金額為八十元，若賭客下注簽中二星，可得賭金五千三百元，若賭客均未簽中者，簽注賭金則歸於被告謝建華所有，被告即以此法供給場所予不特定賭客簽賭並與之對賭，嗣於一０三年二月九日上午九時五十分許，經警在上址查獲，並扣得簽賭單三張、賭金四萬三千一百元等物，因認被告謝建華另涉犯刑法第二百六十八條之圖利供給賭場或聚眾賭博罪云云，並與本院前揭認定被告謝建華有罪之賭博犯行間，具有裁判上一罪之想像競合犯關係等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（詳最高法院四十年台上字第八六號判例要旨參照）；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（詳最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例要旨參照）。
（三）檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告謝建華涉有前揭罪嫌，無非係以被告謝建華於警詢及偵查中之供述、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、簽賭單三張、賭金四萬三千一百元及查獲照片六張等，資為主要論據。
（四）訊據被告謝建華堅決否認有何圖利供給賭場或聚眾賭博之犯行，辯稱：我在一０三年二月九日當天只是去青年公園簽賭，我不是組頭，當天是向楊增賢下注簽賭，身上所扣到的紅色簽注單是組頭楊增賢開給我的對獎憑證，白色便條紙是我自己做紀錄算明牌，我寫在紙上作參考，現金則是我個人的錢等語（詳本院一０三年九月十七日審判筆錄第五頁、第七頁、第八頁）。
（五）經查：
１、被告謝建華於一０三年二月九日接受警詢時即否認經營地下簽賭站之犯行，此有被告謝建華之警詢筆錄在卷（詳偵字第四四０七號卷第五頁、第八頁）；又被告謝建華於一０三年二月九日之偵查筆錄中雖記載「（問：是否在一０三年二月九日九時五十分在臺北市○○區○○路青年公園涼亭內經營香港六合彩、臺灣今彩地下簽賭，因賭博被警察查獲？）答：是。我是上星期才開始簽第一次。」、「（問：是否承認聚眾賭博犯行？）答：我承認」等語，惟經原審當庭勘驗被告謝建華之偵訊光碟，其內容顯示：檢察官：你是不是在今天九點五十分的時候，在萬華區的青
年公園年公園涼亭那邊被查獲說有簽賭六合彩跟台灣今彩地下的簽賭，被查獲，對不對？被告：簽、今天是簽六合彩。
檢察官：那你不是有扣到台灣今彩這個嗎？被告：那個是二月六日的單子。
檢察官：好，就都有就對了？被告：對。
檢察官：好，那再問簽賭的方式是怎樣？被告：簽兩星。
檢察官：就是如同你在警局講的一樣，是不是？被告：我跟對方簽兩星一碰八十元的檢察官：一注是多少錢？被告：一注八十元。
檢察官：八十元？被告：對。
檢察官：那簽中兩星就是五千三百元，對不對？被告：對。
檢察官：兩星、五千三百。好，那再問，扣案的這四萬三千
一百元，是你收的賭金嗎？被告：不是，我自己身上過年、小孩給我的、過年的零用錢，紅包跟零用錢。
檢察官：你什麼時候開始經營的？被告：我是過年看人家在玩，我跟人家一起。
檢察官：那在什麼時候？被告：我沒有經營。
檢察官：大概什麼時候。
被告：我大概上個禮拜才開始簽第一次。
檢察官：都是在青年公園涼亭沒錯？被告：對。
檢察官：好，那再問，你涉嫌聚眾賭博，你是否認罪？被告：我不知道簽賭是賭博啦，既然簽了我也認了。
檢察官：認罪？被告：對。
此有原審勘驗筆錄在卷可查（詳易字第二四二號卷第二三頁至第二四頁），足見被告謝建華於偵查中所承認者，應係承認其有下注簽賭之賭博行為，而非自白有何圖利供給賭場或聚眾賭博之犯行，是被告謝建華自始均否認有經營地下簽賭站賭博供人簽賭之行為。
２、又經原審當庭勘驗查獲當日之蒐證光碟，結果顯示：著深色大衣之男子與被告坐在石椅上。該名著深色大衣之男子起身掏口袋內物品，被告隨即起身。該名著深色大衣之男子自長褲右邊口袋取出一疊紙張，並從中拿出一張交給被告後坐回石椅上。被告接過紙張後隨即放入長褲右口袋後，坐在該名著深色大衣之男子旁，此有原審勘驗筆錄在卷足憑（詳易字第二四二號卷第二四頁），是被告謝建華確有自該名著深色大衣之男子處取得紙張一張。然證人楊增賢於原審審理時證稱：我是蒐證光碟畫面中著深色大衣之男子，當天我去青年公園，我跟被告在聊天，後來比較多人來，有一個姓王的人在收牌支，被告跟那個姓王的簽牌，姓王的寫好拿給我，我又把粉紅色的簽單交給被告，是我介紹的，因為我曾跟姓王的簽過等語（詳易字第二四二號卷第四九頁至第五二頁背面），並有紅色簽注單一張扣案可證，則依證人楊增賢前揭之證述，其雖否認被告謝建華有向其下注簽賭，惟坦承被告謝建華透過自己向第三人即姓王的組頭下注簽賭等情，難認被告謝建華有何向賭客收集下注簽單之行為，是被告謝建華辯稱：當天向證人楊增賢下注簽賭六合彩等語，尚非無據。
３、證人即查獲警員張簡穎懿於原審審理時證稱：當天我負責拍攝蒐證影片，我大概七點多至八點到青年公園，在公廁旁邊有一堆人，印象中穿黑衣服高大的男子是第一位拍攝的先生，一直到被告離開時，中間約有另外兩個人跟被告講過話，只有黑色衣服的人有交付東西給被告，另一名穿白色背心的先生跟被告交談，被告有把一張白紙放在包包裡面，但是我不能確定穿白色背心的人有無交付紙張給被告，之後被告離開現場，我去追被告，攔下被告後，我在被告包包內有搜到白色紙張，當下被告有意圖撕毀白紙的狀態，我們有阻止他等語（詳易字第二四二號卷第六五頁至第六六頁）。依證人張簡穎懿之證述，被告謝建華係因有疑似為收集賭客下注清單之行為始遭查獲，然查獲之現場出入份子眾多，警員又位於查獲地點對街拍攝影像，該光碟僅有影像而無聲音，無法得知具體談話內容為何，且依證人楊增賢前揭之證述，亦無法認定被告有向賭客收集下注簽單之行為，實難認被告謝建華究竟只是單純賭客，或意圖營利聚眾賭博之人。
４、復觀諸查獲當日被告謝建華身上所扣得之疑似簽注之白色便條紙二張及紅色簽注單一張，其內容雖均為簽賭號碼，且扣案之白色便條紙二張，其上載有「黃」、「楊」等姓氏等字樣，然被告謝建華於警詢時供稱：二月六日的那張有五三九及六合彩的牌支，所以有姓「黃」的字及姓「楊」的字，另一張的黃一六０００是賭輸要付給姓「黃」的組頭一萬六千元，賭下的是要給姓「楊」的組頭賭輸的一萬四千四百八十元，另外因為我在寫牌支，剛好朋友打電話說黃先生要賣房子，所以我臨時記在簽單上等語（詳偵字第四四０七號卷第七頁至第八頁）；於原審審理時供稱：紅色的簽注單是我向證人楊增賢簽賭六合彩的簽單，二張白紙是我的便條紙，是我欠人家的，是代表我輸給「楊」姓組頭的錢，一張上面是二月六日是簽「今彩五三九」，數字是簽多少，底下的數字是我輸了多少錢，寫個「楊」，是我要給的錢，下面是準備要簽，還沒有簽的數字，最上面的圈圈是我在寫的時候，是姓黃的朋友打電話給我，叫我在公園幫他留意有無人要買房子，所以我寫「黃」在上面。另一張數字也是二月六日簽的「今彩五三九」等語（詳易字第二四二號卷第十二頁、第六八頁背面），被告謝建華雖就白色便條紙二張所載之內容，前後供述有不一，惟亦難逕認係扣案之白色便條紙二張即係被告謝建華向賭客收集之下注清單，自亦難以此證明被告謝建華有何圖利供給賭場或聚眾賭博之犯行。
（六）綜上所述，本件被告謝建華始終否認有經營地下簽賭站賭博供人簽賭之行為，且檢察官所提證據尚難認被告謝建華涉有本件圖利供給賭場或聚眾賭博之犯行，復查無其他積極證據足資證明被告涉有檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指前揭犯行，此部分因不能證明被告謝建華犯罪，原應為被告謝建華無罪之諭知，然因檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄記載被告謝建華此部分之犯行，與前揭本院認定被告謝建華有罪之普通賭博罪犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（七）檢察官就此部分之上訴意旨雖略以：被告謝建華供述與證人楊增賢證述顯有歧異，已難採信，又蒐證光碟雖無聲音，但依蒐證光碟影像觀之，證人楊增賢係自長褲右邊口袋取出一疊紙張後，從中拿出一張交給被告謝建華，已可見被告謝建華確實有收受簽單之行為，復依證人即查獲警員張簡穎懿於審理時之證述可知有於被告謝建華身上起獲二張白色便條紙，再者扣案之白色便條紙二張上，除了載有「黃」、「楊」外，均無得以辨識為被告謝建華簽賭之字樣，則若被告謝建華僅係單純賭客，又何以在自身持有之簽單上記載與自身姓名無關之字眼，此均足證被告謝建華確有收受簽單以供他人賭博之犯行，原審漏未慮及上情，實嫌速斷云云（詳臺灣臺北地方法院檢察署檢察官一０三年度上字第三０一號上訴書所載）。然查被告謝建華供述係向楊增賢簽賭等語，雖證人楊增賢於原審審理時證述：
我是看到謝建華向人簽牌等語（詳易字第二四二號卷第四九頁背面），而二人之陳述有所不符，惟觀諸證人楊增賢前於一０三年一月十四日即因在「青年公園」由賭客以「臺灣大樂透」開獎之「今彩五三九」中獎號碼為依據而經營投注站，並遭警查獲而犯刑法第二百六十八條之圖利供給賭場或聚眾賭博罪、賭博罪等三罪，因而由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以一０三年度偵字第二七九八號案件聲請簡易判決處刑，並由臺灣臺北地方法院一０三年度簡字第一一四三號刑事簡易判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，緩刑二年確定（詳易字第二四二號卷第三八頁至第三九、第四一頁至第四二頁），則證人楊增賢恐自己前述賭博案件緩刑遭撤銷而避重就輕之詞，然被告謝建華應非經營本案投注站之人無誤；至被告謝建華的確係因向楊增賢簽注後，由楊增賢交付被告謝建華而取得憑證之紅色簽注單一張，亦有原審勘驗筆錄在卷可稽，復為檢察官上訴書所詳，足見被告謝建華的確係向楊增賢簽注而由楊增賢交付紅色簽注單一紙收執，益見本案被告謝建華應非經營本案投注站之人；末查被告謝建華身上雖另起獲白色便條紙二張，然由上開記載內容，亦難認係屬簽注單，業如前述，是自難執此證明被告謝建華有何圖利供給賭場或聚眾賭博之犯行。綜上所述，並無證據證明被告謝建華確有檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指此部分之圖利供給賭場或聚眾賭博之犯行，檢察官此部分上訴仍執前詞為爭執，雖無理由，惟如前所述，原判決既有可議，應由本院予以撤銷改判如主文，應予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百六十六條第一項前段、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官呂修毅中華民國103年9月30日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。