裁判字號：最高法院100年台上字第2135號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二一三五號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告夏志雄上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月十日第二審判決（九十八年度上訴字第八三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二○四五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告夏志雄（下稱被告）於民國九十五年五、六月間某日至代號00-000000Ａ女子（下稱Ａ女）之住處（地址詳卷）找Ａ女聊天時，於知悉Ａ女之女兒即代號00-00000
0（下稱Ｂ女，000年出生，以上Ａ、Ｂ二女之真實姓名、年籍資料均詳卷）未滿十八歲情形下，認其無抵抗能力，有機可趁，竟於當日中午至下午期間某時，基於強制猥褻犯意，趁Ｂ女返回房間拿衛生紙之際，尾隨入Ｂ女房間，突然自Ｂ女後方強抱住Ｂ女，將其推倒在床上，再以身體壓住Ｂ女，使其不能抗拒，且用手抓Ｂ女胸部、臀部，因Ｂ女奮力抵抗，持續尖叫，並以手肘撞擊被告側臉，將其眼鏡打掉，被告方停手離去，嗣經Ｂ女報警處理，而予查悉等情。因認第一審判決經比較刑法之新舊規定及變更檢察官起訴法條後，論處被告成年人故意對少年犯強制猥褻罪刑（累犯，並諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得超過三年），為無不合，予以維持，駁回被告之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠被告於警詢及偵、審中始終否認犯行，且一再辯稱因Ｂ女之母（即Ａ女）欠伊胞兄楊○○（嗣已死亡）債務，伊與其兄於九十五年六月間有數次前往討債，並曾毆打其母女，此部分雖經和解，其等可能為此報復，而為不實指控等語。即Ａ、Ｂ二女對於與被告及其胞兄曾因辦理貸款之事發生糾葛乙節，亦不否認（見警卷第一頁背面、第二頁、第五頁、偵卷第十一頁、一審卷第二十七、二十八頁、第一一四、一一五頁、原審卷第五十九頁）。且依原判決認定事實，被告係於九十五年五、六月間對Ｂ女為強制猥褻犯行，然Ｂ女卻遲至九十六年四月十八日始向警方提出告訴，時距案發已將近一年之久，則其緣由、內情為何，與被告上開辯詞有否關涉？尚待究明。原判決對被告上開有利之辯解，未說明不採之理由，尚嫌理由不備。㈡Ｂ女於警詢供稱案發當時，被告突然從後面將其抱住，推到床上，且壓住伊，說要跟伊做愛，給他幹一下（台語），接著被告抓伊胸部，摸伊屁股，並要扯伊褲子，因伊係穿牛仔褲，被告扯不下來，伊就尖叫，用手肘打中被告側臉等語，渠嗣於偵查及第一審審理時到庭結證，亦為相同意旨之供證（見警卷第三頁背面、偵卷第十頁、一審卷第十九頁）。如果無誤，被告既表明要Ｂ女與之發生性交，並已著手拉扯其褲子，擬將其脫下，所為似已著手於「強制性交」行為。原判決既引用上開供證，資為被告犯罪之主要論據，乃認所為僅應成立強制猥褻罪，要與所引卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違誤。㈢刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第七十條第一項前段有關對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童（少年）之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質。又刑法第四十一條第一項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新台幣（下同）一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。而刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑。則故意對兒童（少年）犯上開之罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定予以加重其刑時，因係分則加重之性質，其法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受六個月以下有期徒刑之宣告，與上開刑法第四十一條第一項規定得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算標準，否則即屬判決違法。原判決於論罪理由內認被告所為係犯刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，且以案發當時Ｂ女之真正年齡未滿十八歲，依其當時外觀，被告亦可知悉其未滿十八歲，卻仍故意對之為強制猥褻犯行，認應依兒童及少年福利法第七十條第一項，加重其刑。並說明此係對於少年犯罪之特殊要件加以處罰，已變更其罪型，為刑法分則之加重，另成一獨立之罪，乃嗣又以被告犯罪時間，在九十六年四月二十四日以前，符合減刑條件，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，將原宣告刑有期徒刑一年減為有期徒刑六月，並依刑法第四十一條規定，諭知如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。依上開說明，原判決應有判決適用法則不當之違法。以上，或係檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年四月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月六日
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