裁判字號：臺灣新北地方法院98年易字第1424號刑事判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度易字第1424號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○上列被告因違反毒品防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12460號），暨移送併案審理（98年度毒偵字第3277號），被告於準備程序中均就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案甲基安非他命圓形錠劑捌粒（合計驗餘淨重貳點貳肆貳陸公克）均沒收銷燬，扣案甲基安非他命吸食器壹個、分裝袋陸大包及磅秤壹台均沒收。又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案甲基安非他命圓形錠劑捌粒（合計驗餘淨重貳點貳肆貳陸公克）均沒收銷燬，扣案甲基安非他命吸食器壹個、分裝袋陸大包及磅秤壹台均沒收。
甲○○轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案愷他命貳包（分別毛重零點陸肆公克、淨重零點 肆陸 公克，毛重零點陸柒公克、淨重零點肆玖公克）均沒收。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第2148號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年
3月4日執行完畢出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第159號、第160號、第161號為不起訴處分確定。又因詐欺案件，經本院以97年度簡字第4210號判處有期徒刑3月確定，於民國97年11月11日易科罰金執行完畢（本案構成累犯）。仍不知悔改，於前述觀察勒戒執行完畢後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年4月24日晚間8時許，在臺北縣土城市○○路○段○○號9樓居所，以吸食器施用甲基安非他命1次。又其明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所定之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於98年4月28日下午3時許，在其上開居所，無償轉讓愷他命2包（分別毛重0.64公克、淨重
0.46公克，毛重0.67公克、淨重0.49公克）予甲○○。
二、甲○○於92年因違反職役職責案件，經國防部中部軍事地方法院以92年度台審字第288號判決判處有期徒刑6月確定；復因施用毒品案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以92年度高審字第211號判處有期徒10月確定，上開二罪經定應執行刑為有期徒刑1年2月，於94年11月3日縮刑期滿執行完畢（本案構成累犯）。其亦明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所定之第三級毒品，不得轉讓，其於收受乙○○所提供之前 開愷 他命2包後，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於98年4月28日下午4時許，在臺北縣土城市○○路○段○○巷口，將該愷他命2包無償轉讓予 李韋辰 。
三、嗣於同日（28日）下午4時許，在臺北縣土城市○○路○段○○巷口為警查獲，並自乙○○身上扣得愷他命5包（淨重
21.4210公克、驗餘淨重21.4206公克）、乙○○欲供施用之甲基安非他命圓形錠劑8粒（合計淨重2.2490公克、驗餘淨重2.2426公克）；自李韋辰身上扣得愷他命7包（合計淨重3.1210公克、驗餘淨重3.1204公克，除甲○○轉讓予李韋辰之前開愷他命2包外，另含李韋辰原有之5包愷他命）；並經乙○○同意後，於同日下午4時40分許，前往乙○○上開居所進行搜索，復扣得含第三級毒品 硝甲西泮 之圓形錠劑32粒（合計淨重6.0270公克、驗餘淨重6.0127公克）、安非他命吸食器1個、分裝袋6大包、磅秤1台及與本案無涉之愷他命1大包（毛重30.98公克、淨重30.03公克）。
四、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告乙○○、甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，其等供述互核相符，且與證人李韋辰於偵查中之證述一致。又被告乙○○於98年4月28日晚間7時40分許為警所採集之尿液經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年5月18日濫用藥物檢驗報告1紙附卷足稽（附於98年度毒偵字第3277號偵查卷第57頁），復有甲基安非他命圓形錠劑8粒（合計淨重
2.2490公克、驗餘淨重2.2426公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心98年5月21日航藥鑑字第0982496號毒品鑑定書1紙在卷可稽）及吸食器1個、磅秤1台及分裝袋6大包扣案為證，足佐被告乙○○確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。另自李韋辰身上扣得之白色結晶7包經送檢驗結果，均含愷他命成分，合計淨重3.1210公克、驗餘淨重
3.1204公克等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心98年5月12日航藥鑑字第0982497號毒品鑑定書1紙附卷為憑，可佐被告轉讓第三級毒品愷他命之自白，亦俱與事實相符。
本件事證至為明確，被告犯行均堪認定。
二、按甲基安非他命、愷他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款明定之第二級、第三級毒品。核被告乙○○施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其無償提供愷他命
2包予甲○○，係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。核被告甲○○無償轉讓愷他命2包予李韋辰，亦係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告乙○○持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○所犯上開二罪，犯意個別，行為分殊，應予分論併罰。又被告分別有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可佐，其等均於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。公訴意旨固未論及被告乙○○施用甲基安非他命之犯行，惟此部分犯行與被告乙○○經起訴之持有甲基安非他命部分有吸收犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，且經檢察官移送本院併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第3277號），本院自得併予審究。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、轉讓毒品之數量、所生危害程度暨犯罪後均坦承犯行等一切情狀，就其等所犯之罪，分別量處如主文所示之刑，且均諭知如易科罰金之折算標準，並就被告乙○○部分定其應執行之刑及諭知執行刑易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分
㈠、自被告乙○○身上扣得之甲基安非他命圓形錠劑8粒（合計驗餘淨重2.2426公克）係查獲之第二級毒品，不問屬於被告乙○○與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。扣案之甲基安非他命吸食器1個、分裝袋6大包及磅秤1個，均屬被告乙○○所有供施用甲基安非他命所用之物，業經被告乙○○於警詢、偵訊時供述無訛（見98年度偵字第12460號偵查卷第12頁、第72頁），爰皆依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收。
㈡、末按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照）。本件自李韋辰身上扣得之愷他命7包，其中2包（1包毛重0.64公克、淨重
0.46公克，1包毛重0.67公克、淨重0.49公克，本院業依被告甲○○之指認，當庭將該2包愷他命標示為編號①及編號②）乃甲○○轉讓予李韋辰之第三級毒品，此據被告甲○○於本院審理中供述明確，爰依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；其餘自李韋辰身上扣得之愷他命5包，係李韋辰原本所有之第三級毒品，核與本件被告轉讓第三級毒品之犯行無關，自無從於本案為沒收之諭知。另自身上被告乙○○身上扣得之愷他命5包（合計驗餘淨重21.4206公克）及其上開居所扣得之硝甲西泮之圓形錠劑32粒（合計驗餘淨重
6.0127公克），均係被告乙○○單純供施用或持有之第三級毒品，此經被告乙○○於警詢時自承屬實（見98年度偵字第12460號偵查卷第12頁），復無積極證據證明該等第三級毒品乃本件被告用以轉讓他人之物，揆諸前開說明，此部分之第三級毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項後段予以沒入銷燬，惟此屬行政機關依行政程序科罰之權限，本院尚不得於判決內諭知沒入銷燬（參照最高法院92年度台上字第2718號判決意旨），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第8條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官馬中人到庭執行職務。
中華民國98年9月10日
刑事第二十庭法官吳佳穎以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官黃炎煌中華民國98年9月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。