臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第717號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第717號刑事判決

裁判日期：民國97年04月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第717號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第14號中華民國97年1月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第6518號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品、竊盜等案件，經法院判處有期徒刑1年8月、1年6月，並裁定應執行有期徒刑3年，復經本院於96年7月16日，以96年聲減字第600號減刑後裁定應執行有期徒刑2年3月確定，甫於96年7月15日執行完畢。其另因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，嗣於91年11月4日執行完畢釋放。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於96年10月5日晚上某時，在其臺中縣大肚鄉營埔村船頭巷56號居所，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內，再加以點火吸食施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年10月9日凌晨2時10分許，徵得其同意為警在臺中縣大肚鄉營埔村船頭巷56號其現居處搜索後，扣得注射針筒3支，並徵得其同意採驗尿液，始查獲上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上揭施用海洛因之事實坦白承認，又被告為警所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有該中心檢驗報告1紙在卷可憑。足見被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行。被告有事實欄所載，因施用毒品經送觀察戒及制治療紀錄，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可稽。被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案，堪予認定，應依法論科。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列之第一毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一毒品罪。被告施用毒品前之持有毒品行為,係低度行為，為高度之施用毒品行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行完畢紀錄，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於執行完畢5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，係屬累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告前案施用第一毒品，係基於連續施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年4月起至94年4月4日22時許，在彰化縣彰化市施用第一級毒品海洛因多次，平均1、2日施用1次，經本院95年度上更㈠字第31號於95年5月9日處有期徒刑1年6月（見卷附判決書），而本案被告施用第一級毒品僅1次，原審科處相同之刑度，量刑失之過重。被告提起上訴亦指摘原判決量刑過重，為有理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告正值青壯，高職肄業，在此之前，甫因施用第一級毒品案件，經本院判處有期徒刑1年6月確定，猶不知悔改，再犯本件施用第一級毒品罪，其於法院審判時坦承犯行，施用毒品次數僅1次等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑。至於扣案之注射針筒3支，並非供被告犯本件之罪所用等情，業據被告供承在卷，且該等扣案物品經核亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年4月23日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國97年4月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。