臺灣高等法院105年度上訴字第2320號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2320號刑事判決

裁判日期：民國105年12月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2320號上訴人即被告 黃日 剛選任辯護人 李明哲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件案件，不服臺灣 桃園 地方法院104年度訴字第705號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1187號、104年度偵字第6535號、104年度偵字第8443號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃日剛 犯如附表一所示之罪，累犯，各處如附表一所示之主刑及沒收。得易科罰金之施用第一級毒品、施用第二級毒品部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之販賣第二級毒品（共貳罪）、販賣第二級毒品未遂部分，應執行有期徒刑捌年陸月。
事實
一、黃日剛於民國102年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度毒聲字第527號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院以103年度毒聲字第138號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於103年9月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度戒毒偵字第65號為不起訴處分確定。詎猶不知警惕，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年3月4日凌晨2、3時許，在 廖桓毅 桃園市○○區○○街○○號住處（下稱廖桓毅住處）內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸取煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。復於同日凌晨2、3時許在同一處所，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。員警於同日下午4時30分許，執對廖桓毅之拘票前往廖桓毅住處執行拘提，適黃日剛再度前往廖桓毅住處，黃日剛即於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其有上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行前，主動向警員自首上開施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，並依法接受裁判，且為警扣得黃日剛為施用第二級毒品所持有附表二編號3至11所示第二級毒品甲基安非他命9包、供施用第二級毒品所用之吸食器1組、玻璃球2個。
二、黃日剛明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠黃日剛基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於104年2
月26日晚間9時32分許，以所有廠牌不詳、搭配友人代申辦但為其所有之門號0000000000號SIM卡行動電話（下稱門號0000000000號行動電話），與廖桓毅持用門號0000000000號行動電話聯繫，確認廖桓毅已備妥合意之甲基安非他命交易價款新臺幣（下同）1萬7,000元後，即於同日晚間9時48分許至廖桓毅住處，以1萬7,000元價格，販賣重約1兩之第二級毒品甲基安非他命予廖桓毅，並當場銀貨兩訖。
㈡黃日剛另基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於104年
3月1日晚間8時12分許，以門號0000000000號行動電話與廖桓毅持用門號0000000000號行動電話聯繫，達成以8,000元價格，販賣重約半兩第二級毒品甲基安非他命合意後，即於同日稍後晚間，前往廖桓毅住處，交付重約半兩之第二級毒品甲基安非他命予廖桓毅，復以應收價款8,000元抵償當日積欠廖桓毅之賭債。
㈢黃日剛於104年3月4日凌晨2、3時許，前往廖桓毅住處
賭博並兜售第二級毒品甲基安非他命， 嗣基 於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，與廖桓毅合意以3萬2,000元之價格販賣重約2兩之甲基安非他命予廖桓毅，後於同日中午離開廖桓毅住處。黃日剛於同日下午4時30分許，遂攜帶如附表二編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命返回廖桓毅住處（另攜帶附表二編號3至11所示甲基安非他命則係為供己施用），欲依約交付所販賣甲基安非他命予廖桓毅時，恰員警在該處所對廖桓毅執行拘提，是當場查獲黃日剛販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，並扣得如附表二編號1至2所示之第二級毒品甲基安非他命2包，以及黃日剛所有之磅秤1台。
三、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊及桃園市政府警察局 楊梅 分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人廖桓毅於偵訊中，均經具結擔保其所證內容實在，被告黃日剛及其辯護人固主張上揭證人之證述無證據能力（見本院卷第191頁），然並未釋明上開證述有何顯不可信之情況，觀該等證人偵查筆錄製作原因、過程及功能性觀察其信用性，無顯不可信之情形，原審審理中亦以證人身分傳喚證人廖桓毅到庭作證，證人廖桓毅亦經合法傳喚未到庭，復經拘提無著，有送達證書（見原審卷第125頁）在卷可查；又證人廖桓毅於偵查中具結所為之證述，既無違法不當，亦無不得作為法院判決基礎之情形，依上揭說明，本院自得憑為本件認定事實之基礎。
二、除供述證據以外，其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、施用第一級毒品、施用第二級毒品（即事實欄一）部分：㈠被告黃日剛於上揭時、地施用第一級毒品、施用第二級毒品
之事實，業據被告坦承不諱（見毒偵字第1187號卷第6頁至第6頁背面、第30頁至第31頁背面；原審卷第43頁至第43頁背面、第162頁背面），且被告遭查獲後於104年3月5日為警所採集之尿液經送檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見毒偵字第1187號卷第27頁）、台灣檢驗科技股份有限公司104年3月19日出具報告編號UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告（見毒偵字第1187號卷第47頁）、台灣檢驗科技股份有限公司104年4月22日出具報告編號UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告（見毒偵字第1187號卷第49頁）在卷可稽，並有吸食器1組、玻璃球2個、附表二編號3至11所示結晶物扣案可佐，以及該扣案物品照片存卷可參（見毒偵字第1187號卷第29頁），而該扣案附表二編號3至11所示結晶物9包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，檢驗結果如附表二編號3至11鑑驗結果欄所示，屬第二級毒品甲基安非他命，亦有該療養院104年4月27日出具之草療鑑字第0000000000號鑑驗書、104年4月14日出具之草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵字第6535號卷第69頁至第72頁）在卷可憑，自堪信實。
㈡又被告有如前述強制戒治執行完畢之紀錄，有本院被告前案
紀錄存卷足憑，被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放，復於5年內，再犯本件施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，自應依法追訴處罰。
二、販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（即事實欄二）部分：訊據被告 固坦 認104年3月4日下午4時30分前往廖桓毅住處，有攜帶如附表二所示甲基安非他命乙節，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：104年2月26日、104年3月1日，均未交付甲基安非他命予廖桓毅，亦未向廖桓毅收取毒品價款，而伊104年3月4日攜帶前往廖桓毅住處之甲基安非他命，係為供己施用，伊並無任何販賣甲基安非他命犯行云云。然查：
㈠104年2月26日販賣甲基安非他命犯行（即事實欄二㈠）：
⒈被告於104年2月26日晚間9時48分許前往廖桓毅住處，交
付價格1萬7,000元、重約1兩之甲基安非他命予廖桓毅乙節，經被告於偵訊中供陳：104年2月26日這次，應該是廖桓毅叫我幫他調貨，我說1萬7，因為我就是拿1萬7，這次我有給廖桓毅1兩，並收取1萬7，我沒有賺錢，毒品也是跟小胖拿的等語（見偵字第6535號卷第63頁）；於原審準備程序中自陳：我確實有在104年2月26日晚間9時48分許，前往廖桓毅住處，...，甲基安非他命1兩是廖桓毅請我幫他帶過去的，我有交付1兩的甲基安非他命給廖桓毅等語明確（見原審卷第43頁背面），核與證人廖桓毅於偵訊中證稱：
2月26是要跟被告拿東西，但拿什麼，拿多少錢，我都忘記了，應該是安非他命，金額是1萬7,000元...，這樣大約是1兩的安非他命等語（見偵字第6535號卷第54頁至第55頁）相符， 佐以 被告同日前往廖桓毅住處前之晚間9時32分許，撥打電話與廖桓毅聯繫，言談中主動提及交易價款即「剛剛不是講一萬七」一語，以及證人廖桓毅於偵訊中稱：被告說開門就是到了等語（見偵字第6535號卷第55頁），而被告當日晚間9時48分許，有撥打電話要求廖桓毅開門，有104年2月26日晚間9時32分、同日9時48分之通訊監察譯文（見偵字第6535號卷第68頁），以及對廖桓毅所持門號0000000000號行動電話實施通訊監察之通訊監察書（見偵字第8443號卷第68頁至第69頁）存卷可憑，益證被告於上揭時、地，交付價格1萬7,000元、重約1兩之甲基安非他命予廖桓毅，衡與事實無悖。被告於原審審理中改辯稱當天未交付甲基安非他命予廖桓毅云云（見原審卷第162頁背面至第163頁），顯屬臨訟卸責之詞，不足為採。
⒉被告於偵訊、原審準備程序中固辯稱：當天交予廖桓毅重約
1兩之甲基安非他命，係伊以1萬7,000元價格向他人購得，是幫廖桓毅調貨，無營利意圖，並未從中獲利云云（見偵字第6535號卷第63頁；原審卷第43頁背面至第44頁）。然被告與廖桓毅就1兩甲基安非他命交易價格，於1萬6,000元與1萬7,000元間討價還價，經證人廖桓毅於偵訊中證稱：本來我跟他說1萬6,000元，但他說要1萬7,000元，這大約是1兩的甲基安非他命等語明確（見偵字第6535號卷第55頁），已彰被告無意無償轉讓甲基安非他命予廖桓毅，且被告要求廖桓毅需將購買甲基安非他命價款1萬7,000元準備妥當，銀貨兩訖後方同意交易，由被告於104年2月26日晚間9時32分許與廖桓毅聯繫時，言及「B（即被告）：你那處理好了沒？A（即廖桓毅）：你說什麼？B：剛剛不是講1萬7。A：你在講什麼，不要這樣講好不好，B：好啦！」可徵，有該通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第6535號卷第68頁），被告就毒品交易價格討價還價，並叮囑廖桓毅需銀貨兩訖之舉，衡與一般販賣毒品之交易模式無異。參以甲基安非他命屬政府查禁森嚴且重罰不寬貸之違禁品，被告與廖桓毅間又非至親，無特殊之親誼關係，被告卻甘冒遭查緝後之重刑風險，攜帶重量達約1兩甲基安非他命至廖桓毅住處交予廖桓毅，實足認被告此次交付甲基安非他命予廖桓毅，主觀上存有營利意圖至明，被告空以上揭情詞置辯，自無可採。
⒊被告於原審準備程序及審理中雖另辯稱此次甲基安非他命交
易，廖桓毅並未交付1萬7,000元予伊云云。惟被告於偵訊中已自陳：這次我有給他1兩，並且收取1萬7,000元等語（見偵字第6535號卷第63頁），綜以此次甲基安非他命交易價格，已逾基本工資之半數，價款非低，被告於交易前復要求廖桓毅需銀貨兩訖，詳如前述等節，廖桓毅收受被告交付之甲基安非他命後，有當場支付價款1萬7,000元予被告，自屬無訛，被告此部分所辯，亦無可採。
㈡104年3月1日販賣甲基安非他命犯行（即事實欄二㈡）：
⒈被告於偵查中明確供陳：104年3月1日那天，廖桓毅託我
帶半兩的甲基安非他命給他，去他那邊賭博，那天他沒有給我現金，等到賭博完，就把該收取的價金當賭金輸掉了；那次我東西先給廖桓毅，然後我們就一起賭博，賭完之後，才來處理，當天真的當賭金輸掉了等語（見偵字第6535號卷第63頁），於原審準備程序中亦陳稱：有在104年3月1日當天晚間8時12分前往廖桓毅住處，交付半兩的甲基安非他命給廖桓毅，這半兩的甲基安非他命，按照當時的行情價，約8,000、9,000元沒有錯等語（見訴字卷第44頁），核與證人廖桓毅於偵訊中證稱：104年3月1日當天我向他拿半兩的甲基安非他命，總共8,000、9,000元，一手交錢，一手交甲基安非他命，地點在我楊梅住處等語（見偵字第6535號卷第55頁）相符，復有被告與廖桓毅於104年3月1日晚間8時12分聯繫，對談內容為「A（即廖桓毅）：你會很遠嗎？B（即被告）：不會，龍潭。A：幫我帶來好不好？B：帶多少？A：講這麼明喔？B：蛤？A：半啦！B：好啦！」之通訊監察譯文（見偵字第6535號卷第68頁）暨對廖桓毅所持門號0000000000號行動電話實施通訊監察之通訊監察書（見原審卷第21頁至第22頁）存卷可查，是被告於104年3月1日晚間8時12分與廖桓毅聯繫後，即前往廖桓毅住處，交付重約半兩甲基安非他命予廖桓毅，並以應收毒品價款抵償當日積欠廖桓毅賭債之事實，實堪認定。至被告該日應收甲基安非他命價款，依罪疑有利被告原則，應認僅8,000元，併此敘明。被告於原審審理中更異前詞，辯稱104年3月1日當天未交付半兩甲基安非他命予廖桓毅，亦未向廖桓毅收取價金云云，自屬無稽。
⒉被告偵訊中固辯稱：係因幫廖桓毅調貨，才會交付價格約8,
000、9,000元，重量約半兩之甲基安非他命予廖桓毅，未從中賺取價差，亦無營利意圖云云（見偵字第6535號卷第63頁；原審卷第43頁背面至第44頁）。然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當無輕易為他人購毒，或將原所持有之毒品任意轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，被查獲移送之風險，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，乃隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，因此販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，最高法院99年度台上字第6986號、第7003號判決意旨參照。本件被告自始未提供販賣甲基安非他命毒品上游者之年籍資料供本院調查，已致本院無從調查被告交付與廖桓毅之半兩甲基安非他命成本為何，且被告與廖桓毅又無任何特殊親誼關係，若非被告可藉作價交付毒品，賺取毒品量差或價差等利益，被告焉有可能甘冒被查獲、重罰之風險，於廖桓毅洽購毒品時，不惜花費自己時間，專程為廖桓毅親送甲基安非他命至交易地點，是被告於104年3月1日販賣甲基安非他命予廖桓毅時，主觀上確實有賺取差價之營利意思，亦可認定。
㈢104年3月4日販賣甲基安非他命未遂犯行（即事實欄二㈢）：
⒈被告於104年3月4日凌晨2、3時許即前往廖桓毅住處賭
博，於中午先行離開，於同日下午4時30分許，再攜帶扣案甲基安非他命前往廖桓毅住處，為在場員警查獲之事實，據被告於偵訊、原審審理時供陳明確（見見偵字第6535號卷第62頁；原審所證（見偵字第6535號卷第54頁）、證人即當日在場之廖桓毅女友 李星慧 於偵訊、原審審理所證（見偵字第6535號卷第74頁背面；原審卷第108頁）相符，復有被告當天為警察查獲持有如附表二編號1、2所示結晶物2包、磅秤1台扣案可佐，且該扣案如附表二編號1、2所示結晶物2包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，檢驗結果如附表二鑑驗結果欄所示，均屬第二級毒品甲基安非他命，亦有該療養院104年4月27日出具之草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵字第6535號卷第69頁至第70頁）在卷可憑，自堪信實。
⒉被告於104年3月4日當天凌晨前往廖桓毅住處賭博，有攜
帶少量甲基安非他命，供廖桓毅試用品質，嗣被告與廖桓毅達成以3萬2,000元價格販賣重約2兩甲基安非他命之合意，被告並於當日中午離開廖桓毅住處之事實，據證人廖桓毅於偵訊時證稱：2大包是我要買，另外9小包我本來想跟他買1小包；當天早上黃日剛有來，帶一、二級毒品給我試，也有賭博，後來有一咖 黃敏慈 賭到欠黃日剛錢，黃日剛也不想玩了，我本來想要向他購買一、二級毒品，所以他就先離開去拿貨；（黃日剛被查獲的毒品是本來要賣給你的2兩、
3萬2,000元左右，地點都是在你楊梅住處，所述是否實在？）都實在等語明確（見偵字第6535號卷第54頁），與證人李星慧於偵訊時證稱：當天早上黃日剛先去賭博，順便拿給大家試品質，後來回去拿甲基安非他命要賣給廖桓毅，我不知道他們約定多少錢交易；當天上午黃日剛來賭博，而且讓大家試他的甲基安非他命等語（見偵字第6535號卷第74頁背面）互核相符。佐以當日被告中午離開廖桓毅住處時，賭博聚會已經解散，經證人廖桓毅於偵訊中證稱：有一咖黃敏慈賭到欠黃日剛錢，黃日剛也不想玩了等語明確（見偵字第6535號卷第54頁），但被告旋於當日下午4時30分又前往廖桓毅住處，此次前往所攜帶附表二編號1、2所示甲基安非他命2大包重量，與證人廖桓毅證述擬購買重約2兩之甲基安非他命一致等節，益徵證人廖桓毅、李星慧上揭證述，均非子虛，被告於104年3月4日中午離開廖桓毅住處前，已與廖桓毅達成以3萬2,000元價格，販賣重約2兩甲基安非他命合意至明。
⒊被告固辯稱：中午離開是因為「小胖」叫我出去拿東西，才
會出去拿附表二所示之甲基安非他命，該甲基安非他命係欲供己施用云云（見偵字第6535號卷第62頁），惟果該等甲基安非他命確係被告購入後供己施用，而附表二編號1、2所示甲基安非他命之數量，被告又無可能於數日內施用完畢，被告理當將該附表二編號1、2所示數量非微之甲基安非他命先行返家放置，以免徒增為警查緝大量持有毒品之重罪風險，然被告卻逕將除供己施用外之附表二編號1、2所示甲基安非他命攜帶在身，涉險前往廖桓毅住處，復隨身攜帶扣案可供測量販賣毒品數量之磅秤1台，被告攜帶附表二編號1、2所示甲基安非他命目的，係為將附表二編號1、2所示2大包約2兩之甲基安非他命交予廖桓毅，實已昭然若揭，被告上揭所辯，實違事理之常，不足為採。被告雖另辯稱扣案磅秤1台，係為免自己施用甲基安非他命過量而隨身攜帶云云，但本件扣案如供被告擬供己施用如附表二編號3、4、6至11所示甲基安非他命，均已大致分裝重量為0.6至0.8公克許，附表二編號5所示甲基安非他命重量則為0.1公克許，包裝數量目視即可大略確知，被告非不得視依包裝狀態選擇重量相當之甲基安非他命施用，被告攜帶前往廖桓毅住處之磅秤1台，顯與被告施用毒品所需無涉，係為供販賣甲基安非他命所用，被告此部分所辯，洵無可採。
⒋證人李星慧於原審審理中雖改證稱：因廖桓毅與黃日剛互咬
，伊為配合廖桓毅之證述，才會於偵訊中為上揭證述，但實際上被告與廖桓毅都沒有販賣甲基安非他命云云，惟倘證人李星慧於偵訊中係為攀誣被告，而與證人廖桓毅串證虛構被告販賣甲基安非他命，其就被告與廖桓毅間販賣甲基安非他命之關鍵要素亦即交易價格、數量，自當與證人廖桓毅詳為討論，以求內容統一，更進一步取信偵查、審判機關，然證人李星慧於偵訊中就被告提供毒品試用之客觀可見事實，與證人廖桓毅證述一致，對於被告與廖桓毅間交易毒品之價格、數量細節、私下約定，則證稱：我不知道他們約定多少錢交易等語（見偵字第6535號卷第74頁背面），衡與一般為誣陷而就誣陷關鍵事項詳為策劃以為不實陳述之情狀有異，證人李星慧偵訊所證，係就見聞內容如實證述，無刻意誣陷被告之情，應屬至明，證人李星慧臨訟改以上揭情詞置辯，顯係為迴護被告，並無可信。
⒌再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且近年來政府為
杜絕毒品氾濫，嚴加查緝販賣毒品犯行，而販賣毒品係涉重罪，倘若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒被查獲移送法辦之理。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告於本案前即有施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締，法律並就此設有重罰，當知之甚明，倘非意圖營利，被告豈會於與廖桓毅達成以3萬2,000元價格販賣甲基安非他命合意後，即自甘承受重罪風險，冒險外出取得甲基安非他命，復將之攜帶前往廖桓毅住處，被告欲從中賺取差價牟利之意圖甚明。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；事實欄二㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；事實欄二㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。又被告施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有該等毒品之低度行為，均為該施用之高度行為所吸收；又被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，亦為販賣之高度行為所吸收，是均不另論罪。三、被告就事實欄一所載施用第一級毒品、施用第二級毒品、事實欄二㈠、㈡所示各次販賣第二級毒品，以及事實欄二㈢所示販賣第二級毒品未遂之犯行，犯意各別，行為有異，應分論併罰。
二、刑之加重、減輕事由：㈠累犯（事實欄一、二部分）：
被告於82年間因殺人案件，經臺灣桃園地方法院以83年度重訴字第14號判決判處有期徒刑15年，提起上訴後，迭經本院以83年度上重訴字第91號、最高法院以84年度台上字第5213號判決上訴駁回而告確定，入監執行後，於90年6月22日因縮短刑期假釋，假釋期間併付保護管束。惟被告於假釋期間內，又於94年間因竊盜案件，經花蓮地方法院以94年度易字第166號判決判處有期徒刑9月確定，故經撤銷假釋。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，該有期徒刑9月部分，復經花蓮地方法院以96年度聲減字第723號裁定減為有期徒刑4月15日確定，經與上揭假釋經撤銷後之殘刑7年2月8日併付執行，於100年7月7日因縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開5罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重。
㈡自首（事實欄一部分）：
又本件被告前往廖桓毅住處時，員警正對廖桓毅執行拘提，而被告於有偵查犯罪職權之機關或公務員口頭詢問身上有攜帶無違禁物且尚未發覺之前，主動交付身上所攜帶甲基安非他命供警查扣，復向警員自首有施用第一級、第二級毒品，依法接受裁判，據證人即當日查獲員警 蕭正國 於審理時證稱：我們問他有沒攜帶違禁物，請他打開包給我們看，被告就自己把拉鍊拉開；我們在查獲時，被告就坦承有施用第一、第二級毒品，我們回到偵查室也有作尿液篩檢等語明確（見訴字卷第100頁背面），爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減。
㈢未遂（事實欄二㈢部分）：
被告已著手於犯罪事實二㈢販賣第二級毒品之實行而不遂，為未遂犯，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減（法定刑無期徒刑依法不得加重，業如前述）。
三、原審認被告罪證明確，予論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，自有違誤。被告上訴意旨就施用第一級毒品部分請求從輕量刑，並否認販賣第二級毒品犯行云云，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告應知毒品具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，為事實欄二所示犯行，販賣毒品營利，擴大毒品危害程度，且被告前已經強制戒治，而於觀察勒戒執行完畢釋放出所後5年內，再犯本件施用毒品犯行，已見被告意志不堅，所為均屬可議，應予非難，復考量被告所為事實二所載販賣第二級毒品之數量非微，被告施用毒品乃戕害一己之身體健康之犯罪情節，以及被告坦認事實欄一所載犯行之犯後態度，復衡被告之犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，就被告施用第一級毒品、施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，併就得易科罰金部分（即事實欄一所載犯行）、不得易科罰金部分（即事實欄二所載犯行），各分別定其應執行刑，暨得易科罰金部分之易科罰金折算標準。該得易科罰金部分與不得易科罰金刑部分，固不得合併定應執行刑，然被告於本案確定後，仍得依法請求檢察官向本院聲請全部一併定應執行刑，併此敘明。
四、沒收：㈠被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條、第19條第1項，至於其他諸如犯罪所得之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。再按犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照）。又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
㈡事實欄一部分：
⒈扣案之吸食器1組、玻璃球2個為被告所有且係供施用甲基
安非他命所用之物，業據被告供承在卷，應依修正後刑法第38條第2項前段，於被告施用第二級毒品犯行主文內宣告沒收。
⒉本件扣案如附表二編號3至11所示之結晶物9包，屬第二級
毒品甲基安非他命，審諸附表二編號1、2所示甲基安非他命，係被告為遂行其販賣第二級毒品所攜帶，業如前述，以及被告自陳扣案甲基安非他命係為供己施用，可認附表二編號編號3至11所示甲基安非他命9包，均係被告為施用第二級毒品犯行所持有無訛。是除送鑑耗損部分，因已用罄滅失，無庸宣告沒收銷燬外，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於施用第二級毒品主文項下宣告沒收銷燬（其中附表二編號3、4、6至11所示甲基安非他命8包，經送驗鑑定為甲基安非他命，復經再次送驗為純質凈重之鑑定，是此8包甲基安非他命驗後淨重如附表二備註欄1、2所示），且該9只包裝袋內所沾殘之第二級毒品甲基安非他命因無法與包裝袋完全析離，應一體視之，併依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
㈢事實欄二㈠、㈡部分：
⒈事實欄二㈠、㈡所示販賣第二級毒品價金部分，為被告販賣
第二級毒品所得財物，事實欄二㈠部分已經被告向廖桓毅收取，尚未扣案，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；事實欄二㈡部分雖未實際收取，惟被告用以抵償賭償，應認為係獲得免予清償債務之財產上利益，詳如前述，雖未扣案，應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉未扣案之廠牌不詳、搭配門號0000000000號之行動電話1支
係被告所有，而所搭配之門號SIM卡1張，亦是他人申辦後贈與被告，供被告為事實欄二㈠、㈡所示犯行所用，據被告於審理時陳明在卷（見原審卷第161頁），並有遠傳資料查詢附卷可查（見原審卷第15頁），卷內亦無確切事證足認該未扣案之行動電話暨SIM卡已滅失，是應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項，於被告所犯事實欄二㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行主文內宣告沒收。該未扣案之門號0000000000號行動電話暨SIM卡，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣事實欄二㈢部分：
⒈本件扣案如附表二編號1、2所示之結晶物2包，經衛生福
利部草屯療養院鑑定，均屬第二級毒品甲基安非他命，且係被告擬為事實欄二㈢所示販賣第二級犯行所用，是除送鑑耗損部分，因已用罄滅失，無庸宣告沒收銷燬外，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於事實欄二㈢販賣第二級毒品未遂罪名主文項下宣告沒收銷燬，且該2只包裝袋內所沾殘之第二級毒品甲基安非他命因無法與包裝袋完全析離，應一體視之，併依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
⒉被告此部分販賣第二級毒品犯行，因尚未交付所販賣甲基安
非他命予廖桓毅，故而尚未取得販毒之代價3萬2,000元，既非屬被告所得，依上開說明，自無庸宣告沒收。
⒊至另扣案之電子磅秤1台，為被告所有且供販賣第二級毒品
使用，詳如前述，是應依修正後毒品危害防制條例第19條第
1項規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行主文項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第1項、第2項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條前段、刑法第25條第2項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段，修正後刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國105年12月20日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國105年12月20日附表一：
┌─────┬──────────────────────┐│事實│主文│├─────┼──────────────────────┤│事實欄一│黃日剛施用一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如│││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日：又施用第二│││級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案如附表二編│││號3至11所示之第二級毒品甲基安非他命玖包（含│││無法與毒品析離之包裝袋玖只，驗餘淨重合計陸點│││伍伍零八公克）沒收銷燬，扣案之吸食器壹組、玻│││璃球貳個沒收。│├─────┼──────────────────────┤│事實欄二㈠│黃日剛販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆│││月，未扣案供販賣毒品所用、廠牌不詳、搭配門號│││0000000000號之行動電話壹支（含SIM│││卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行│││沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得新臺幣│││壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執│││行沒收時，追徵其價額。│├─────┼──────────────────────┤│事實欄二㈡│黃日剛販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆│││月，未扣案供販賣毒品所用、廠牌不詳、搭配門號│││0000000000號之行動電話壹支（含SIM│││卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行│││沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得新臺幣│││捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒│││收時，追徵其價額。│├─────┼──────────────────────┤│事實欄二㈢│黃日剛販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參│││年捌月，扣案如附表二編號1、2所示之第二級毒│││品甲基安非他命貳包（含無法與毒品析離之包裝袋│││貳只，驗餘淨重合計陸拾柒點捌伍壹柒公克）沒收│││銷燬；扣案供販賣毒品所用之電子磅秤壹台沒收。│└─────┴──────────────────────┘附表二┌─┬───────────┬───────┬──────────────────┐│編│品名數量│鑑驗書│鑑驗結果││號│││││││││├─┼───────────┼───────┼──────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命│衛生福利部草屯│檢品編號.B0000000│││1包（檢品編號B0000000│療養院104年4│檢品外觀：透明結晶（潮解狀）│││）│月27日草療鑑字│送驗數量：淨重34.1010公克││││第0000000000號│驗餘數量：淨重33.7216公克││││鑑驗書│檢出結果：第二級毒品甲基安非他命│││││純質淨重：甲基安非他命，檢驗前淨重│││││34.1010公克，純度96.4%，純質淨重│││││32.8734公克│├─┼───────────┼───────┼──────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命│衛生福利部草屯│檢品編號：B0000000│││1包（檢品編號B0000000│療養院104年4│檢品外觀：透明結晶（潮解狀）│││）│月27日草療鑑字│送驗數量：淨重34.5441公克││││第0000000000號│驗餘數量：淨重34.1301公克││││鑑驗書│檢出結果：第二級毒品甲基安非他命│││││純質淨重：甲基安非他命，檢驗前淨重34│││││.5441公克，純度94.1%，純質淨重32.│││││5060公克│├─┼───────────┼───────┼──────────────────┤│3│第二級毒品甲基安非他命│衛生福利部草屯│檢品編號：B0000000│││1包（檢品編號B0000000│療養院104年4│檢品外觀：淡黃色結晶│││）│月14日草療鑑字│送驗數量：淨重0.7795公克││││第0000000000號│驗餘數量：淨重0.7746公克││││鑑驗書│檢出結果：第二級毒品甲基安非他命│├─┼───────────┼───────┼──────────────────┤│4│第二級毒品甲基安非他命│衛生福利部草屯│檢品編號：B0000000│││1包（檢品編號B0000000│療養院104年4│檢品外觀：透明結晶│││）│月14日草療鑑字│送驗數量：淨重0.7722公克││││第0000000000號│驗餘數量：淨重0.7677公克││││鑑驗書│檢出結果：第二級毒品甲基安非他命│├─┼───────────┼───────┼──────────────────┤│5│第二級毒品甲基安非他命│衛生福利部草屯│檢品編號：B0000000│││1包（檢品編號B0000000│療養院104年4│檢品外觀：透明結晶│││）│月27日草療鑑字│送驗數量：淨重0.1988公克││││第0000000000號│驗餘數量：淨重0.1849公克││││鑑驗書│檢出結果：第二級毒品甲基安非他命│││││純質淨重：甲基安非他命，檢驗前淨重│││││0.1988公克，純度95.1%，純質淨重│││││0.1891公克│├─┼───────────┼───────┼──────────────────┤│6│第二級毒品甲基安非他命│衛生福利部草屯│檢品編號：B0000000│││1包（檢品編號B0000000│療養院104年4│檢品外觀：透明結晶│││）│月14日草療鑑字│送驗數量：淨重0.8135公克││││第0000000000號│驗餘數量：淨重0.8121公克││││鑑驗書│檢出結果：第二級毒品甲基安非他命│├─┼───────────┼───────┼──────────────────┤│7│第二級毒品甲基安非他命│衛生福利部草屯│檢品編號：B0000000│││1包（檢品編號B0000000│療養院104年4│檢品外觀：透明結晶│││）│月14日草療鑑字│送驗數量：淨重0.8524公克││││第0000000000號│驗餘數量：淨重0.8513公克││││鑑驗書│檢出結果：第二級毒品甲基安非他命│├─┼───────────┼───────┼──────────────────┤│8│第二級毒品甲基安非他命│衛生福利部草屯│檢品編號：B0000000│││1包（檢品編號B0000000│療養院104年4│檢品外觀：透明結晶│││）│月14日草療鑑字│送驗數量：淨重0.6695公克││││第0000000000號│驗餘數量：淨重0.6672公克││││鑑驗書│檢出結果：第二級毒品甲基安非他命│├─┼───────────┼───────┼──────────────────┤│9│第二級毒品甲基安非他命│衛生福利部草屯│檢品編號：B0000000│││1包（檢品編號B0000000│療養院104年4│檢品外觀：淡黃色結晶│││）│月14日草療鑑字│送驗數量：淨重0.8674公克││││第0000000000號│驗餘數量：淨重0.8638公克││││鑑驗書│檢出結果：第二級毒品甲基安非他命│├─┼───────────┼───────┼──────────────────┤│10│第二級毒品甲基安非他命│衛生福利部草屯│檢品編號：B0000000│││1包（檢品編號B0000000│療養院104年4│檢品外觀：透明結晶│││）│月14日草療鑑字│送驗數量：淨重0.8214公克││││第0000000000號│驗餘數量：淨重0.8201公克││││鑑驗書│檢出結果：第二級毒品甲基安非他命│├─┼───────────┼───────┼──────────────────┤│11│第二級毒品甲基安非他命│衛生福利部草屯│檢品編號：B0000000│││1包（檢品編號B0000000│療養院104年4│檢品外觀：透明結晶│││）│月14日草療鑑字│送驗數量：淨重0.8371公克││││第0000000000號│驗餘數量：淨重0.8325公克││││鑑驗書│檢出結果：第二級毒品甲基安非他命│├─┴───────────┴───────┴──────────────────┤│備註：││⒈自上揭檢品編號B0000000～B0000000（即編號3、9）取樣再送鑑定││（衛生福利部草屯療養院104年4月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書）││檢品外觀：淡黃色結晶││送驗數量：淨重1.6469公克││驗餘數量：淨重1.6273公克││檢出結果：第二級毒品甲基安非他命││純質淨重：甲基安非他命，檢驗前淨重1.6469公克，純度93.9%，純質淨重1.5464公克││││2.自上揭檢品編號B0000000～B0000000（即編號4、6-8、10-11）取樣再送鑑定││（衛生福利部草屯療養院104年4月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書）││檢品外觀：透明結晶││送驗數量：淨重4.7661公克││驗餘數量：淨重4.7386公克││檢出結果：第二級毒品甲基安非他命││純質淨重：甲基安非他命，檢驗前淨重4.7661公克，純度93.1%，純質淨重4.4372公克│└────────────────────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。