裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第25號刑事判決
裁判日期：民國106年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第25號上訴人即被告 伍水龍 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度審訴字第1913號，中華民國105年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第5010號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、伍水龍前於民國87年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經原審裁定送強制戒治，嗣經裁定停止戒治、裁定撤銷停止戒治，於89年4月26日執行完畢，翌日出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第414號不起訴處分確定。又於強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現為臺灣新北地方法院，下同）裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於92年8月5日執行完畢，刑責部分，則經臺灣板橋地方法院91年度訴字第1667號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定。復因施用一級毒品案件，經原審102年度審訴字第1075號判決判處有期徒刑8月確定；又因施用一、二級毒品案件，經原審以102年度審訴字第1749號判決判處有期徒刑11月確定，前揭2罪經原審102年度聲字第5002號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，於104年1月7日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改及戒除毒品，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年5月14日20時許，在高雄市○○區○○○路工業區路邊，以將海洛因及甲基安非他命混摻置放於針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其係警方列管毒品人口，於105年5月16日經警通知到場採尿送驗，伍水龍於前揭施用第一、二級毒品犯行尚未經有偵查權限之機關發覺前，主動向警員坦承施用海洛因及甲基安非他命犯行自首而願受裁判，復經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告伍水龍有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，是被告既曾於「5年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5年後再犯」之情形，公訴人依同條例第23條第2項規定予以追訴，自屬合法，合先敘明。
二、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，依刑事訴訟法第364條準用同法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；前項規定於簡式審判程序不適用之，刑事訴訟法第159條定有明文。是以，本院既已裁定進行簡式審判程序，以下引用關於傳聞證據部分，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院中坦承不諱（見警卷第3頁，毒偵卷第20至21頁，原審卷第40頁、第48頁、本院卷第30頁），又被告經警採集尿液送驗後，該尿液檢體就嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命項目之檢驗結果均為陽性乙節，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年6月16日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見警卷第5至6頁），足認被告任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。被告分別持有第
一、二級毒品後，進而施用，其持有毒品之低度行為分別為施用毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第一、二級毒品罪。被告以一行為，同時施用上開2種毒品而觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份在卷足憑，是被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告於警員知悉其尿液檢驗結果前，主動向警員坦承施用第
一級及第二級毒品之犯行，此有被告之警詢筆錄1份存卷可查（見警卷第3至4頁）。是被告於本案施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行未經有偵查權限之機關發覺前，主動向警員自首而願受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依同法第71條第1項規定，先加後減之。
三、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安。被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治、判刑、執行，且於104年1月
7日縮短刑期執行完畢後，僅有本次施用毒品遭查獲之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，本可認其並無戒除毒害之決心。惟考量被告始終坦承犯行，犯後態度尚可，又其供稱：因其妻去世，無法自己，因而再度施用毒品等語（見毒偵卷第20頁，原審卷第25頁、第32頁），經核與其妻係於105年3月13日因病死亡一情相符，有被告之個人戶籍資料查詢結果、被告配偶之死亡證明書在卷足憑（見原審卷第4頁、第34頁），堪信為真。兼衡其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，以及被告之智識程度為高職畢業、目前有固定工作經濟自給（見原審卷第4頁、第35頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨仍以其係自首，且因配偶死亡一時心情低落始施用毒品等經原審審酌之各節，再請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第364條、第273條之1第1項、第
368條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國106年2月21日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官范惠瑩法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月21日
書記官黃旭淑附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。