裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2102號刑事判決
裁判日期：民國106年02月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2102號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告詹美滿（原名詹美敬）選任辯護人徐紹維律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第487號，中華民國105年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第25003號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
詹美滿緩刑貳年。
事實
一、 方信 發、詹美滿前為配偶關係，兩人係於民國九十五年八月十五日登記離婚，其等均明知詹美滿所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○○號之土地、地上同段0000建號，門牌號碼為屏東縣屏東市○○街○○○號十樓之二之建物（下合稱屏東房地）早於九十九年十二月二十三日拍賣移轉登記他人所有，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，方 信發 先於一０二年七月三十一日下午某時在桃園市桃園區之文昌公園向 黃弘熾 商借新臺幣（下同）二十萬元， 方信發 佯稱願以詹美滿所有屏東房地之權狀擔保，雙方約定當日稍晚邀 齊詹美滿 再談借款事宜，方信發、詹美滿及黃弘熾便於同日晚間七時許到達桃園市○○區○○路○○○號方信發所經營之理髮廳內，三人約定由詹美滿、方信發分別擔任借款人、保證人一同簽署黃弘熾擬稿，其上載有「本人以屏東市○○段○○○○號門牌號碼屏東○○街○○○號十樓之二號房屋權狀及土地權狀向黃弘熾先生借款新台幣貳拾萬元正。上述權狀抵押在黃弘熾處，本人切結不得以任何理由報請遺失或抵押予他人，否則願負詐欺及偽告文書之責任」內容之借款切結書。詹美滿當場乃將屏東房地之權狀正本及屏東房地所屬社區之汽車停車位使用憑證交付黃弘熾保管，方信發、詹美滿並稱待日後方信發之母過世，即以方信發所能繼承臺南市○○區○○段○○○○號之土地（下稱臺南土地）設定擔保該筆借款之抵押權，三人約定屆時改用臺南土地設定抵押權換回黃弘熾交還屏東房地之權狀正本及屏東房地所屬社區之汽車停車位使用憑證，藉以欺騙黃弘熾相信屏東房地仍為詹美滿所有及方信發、詹美滿均會配合提供臺南土地設定抵押權。方信發、詹美滿並為取信黃弘熾，共同簽發發票日俱為一０二年七月三十一日，票面金額各為十五萬元及十萬元之本票兩紙交與黃弘熾，講明超過二十萬元之五萬元部分，係為擔保前次借款之五萬元數額，黃弘熾因而陷於錯誤，當場交付現金二十萬元，全數被方信發取走花用。 嗣方信發 拒返還該筆借款，黃弘熾找詹美滿清償亦未果，經查詢詹美滿名下財產，發現屏東房地早歸他人所有，始知受騙，而臺南土地亦經方信發要求所有人移轉登記予自己與詹美滿收養之養子 方建成 所有。
二、案經黃弘熾告訴、桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分－證據能力
一、被告部分自白之證據能力
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。
（二）查被告不爭執公訴檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述、其他文書證據之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告對於檢察官所提出、原審判決所引用為證據方法之各證人於原審判決中、審判外之證（陳）述筆錄，原於準備程序中，除黃弘熾、方信發之警詢、偵訊筆錄有所爭執外，餘證據能力均不爭執，惟嗣於審判期日具狀表示全數筆錄均同意有證據能力（參見本院卷第四十一頁）。另對於其他文書證據，如屏東房地、臺南土地等權狀及借款契約、本票等，亦均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、證明力部分
一、訊據被告詹美滿固不否認擔任方信發之借款保證人，並有簽署告訴人黃弘熾擬稿載有如事實欄所記內容之借款切結書，惟矢口否認有何詐欺犯行。辯稱（略以）：於借款當日前，未見過亦不認識告訴人黃弘熾，僅是單純借款人角色，是因為前夫方信發會對其家暴，以如果不出面代為借款，會將被告之養子帶走交由社會局安置等幾近脅迫方式，被告才代方信發出面向告訴人借款，作為方信發清償賭債之用。實際上沒有詳細查看告訴人提出的金額與切結書、本票，就在上面簽名，當下也未見方信發有交付屏東房地權狀，及協議以日後取得臺南土地作為抵押擔保借款之方式等語。
二、惟查就如事實欄所載向黃弘熾借款提供擔保及簽發本票的過程，業據被告詹美滿於原審自承在卷，核與證人即共同被告方信發於原審證述無訛（參見原審卷第二十八至第三十頁，第六十二至第六十三頁），亦有證人即告訴人黃弘熾於原審結證：「切結書的內容是我當場寫的，我寫的時候被告詹美滿也在場，詹美滿有在切結書上親自簽名，她簽名時，切結書內容我已經寫完了，我沒有在她簽名後添加任何內容。除切結書外，還有簽立本票，是我要求被告方信發、詹美滿簽立本票兩張，面額各是十萬元、十五萬元，我要他們兩人在兩張本票上都要共同簽名。本票之總額與借款金額不同，因為在一０二年七月三十一日前一天或兩天，方信發有另外向我借款五萬元，而那五萬元沒簽立本票，所以一０二年七月三十一日簽立本票時，就把這另外借款的五萬元一起算進本票金額。我是把錢交給詹美滿，方信發拿出其中一疊清點，我要求他們當場點清，我是交給他們兩捆，銀行捆好各十萬元的現金，他們一人各點一捆的錢」等語（參見原審卷第四十四至第五十一頁）。此外，並有兩張本票影本、借款切結書影本在卷足證黃弘熾證言屬實，亦核與被告詹美滿之自白相符。
三、再查被告詹美滿所有之屏東房地早於九十九年十二月二十三日拍賣移轉登記他人所有，臺南土地業經被告方信發要求所有人移轉登記予自己與被告詹美滿收養之養子方建成所有，而從未提供設定擔保該筆借款之抵押權，業據被告詹美滿自白在卷，核與證人即原審共同被告方信發所述相符（參見原審卷第二十九頁、第六十二頁背面），復經證人即告訴人於原審結證稱（略以）：「被告詹美滿後來就拒絕把臺南土地設定抵押給我。借款後，方信發、詹美滿約我見面，他們給我看謄本時我才發現臺南土地是由 方輝良 、 方全成 贈與過戶給方信發的兒子方建成，並非由被告方信發過戶給方建成等語（參見原審卷第五十頁背面）。此外，另有屏東房地異動索引資料、臺南土地所有權狀及相關贈與資料、方建成名下財產清單分別在卷可證（參見他字卷第七十九頁、第八十四頁至第八十五頁、第一一三頁至第一二三頁，原審卷第九十五頁）。足證被告此部分自白亦與上述事實相符。
四、就被告早在本件借款前即明知屏東房地已拍賣移轉登記予他人之情，業據證人即原審共同被告方信發於原審結證稱（略以）：「在借款前詹美滿有跟我說屏東房地已被拍賣之事，我向她請託拿出權狀時她就告訴我已經被拍賣。在我借錢時，就知道屏東房地已經非被告詹美滿所有」等語（參見原審卷第五十六頁背面、第一００頁）。被告詹美滿於原審準備程序中，亦曾對屏東房地下落陳稱（略以）：「屏東房地原先是登記在我名下，在我去理髮廳向告訴人借款前，我就知道屏東房地已經被拍賣掉很久，被告方信發應該也知道，屏東房地被拍賣時，我與被告方信發已離婚，但是離婚後有一起住在桃園市住處，大約是於一０二年間才分居，但一０二年七月三十一日當時還沒有分居。屏東房地被拍賣掉時，我與方信發雖然已離婚，但是住在一起，所以方信發知道屏東房地被拍賣掉的事情，而且屏東房地被拍賣的原因是因為我與方信發去向銀行貸款卻無法還款才被銀行法拍，向銀行貸款是用於家中的事情，所以方信發知道貸款還不出來且屏東房地被法拍而已經不在我名下，且是在屏東房地被法拍時他就知道」等語（參見原審卷第二十九頁）。而證人即告訴人於原審亦結證稱（略以）：「一開始方信發是說要拿臺南土地設定質押給我，但又沒有做到，所以他自己提議要給我屏東房地的權狀。被告方信發作此提議時，詹美滿也在場。方信發並說屏東房地是詹美滿所有，而詹美滿也自己交出屏東的房地權狀正本給我，被告詹美滿沒有說什麼話，只是將權狀交給我，並在切結書上簽名，切結書的內容是我當場寫的，我寫的時候被告詹美滿也在場。權狀拿給我時，方信發、詹美滿三人都在，確實是詹美滿親自交給我的，詹美滿還拿出破爛的紙袋裝著權狀，權狀是詹美滿遞給我的，且還叫我看兩張權狀及車位停車證明書。我與詹美滿並不認識，但方信發認識我，方信發、詹美滿說他們是夫妻，我原本不認識被告詹美滿，且權狀上的名字寫的是『詹美敬』，我還當場質疑為什麼權狀上的名字不是『詹美滿』，詹美滿說她改過名字。詹美滿沒有說明房地已經不在她的名下，如果有說的話，我為何要收形同廢紙的舊權狀」等語（參見原審卷第四十四頁至第五十頁）。又查系爭切結書上，經詹美滿、方信發各以借款人、保證人名義簽名、繕寫身分證字號及按捺指印列入立切結書人即借款人欄位、保證人欄位，其上清楚繕寫詹美滿願意提供屏東房地之權狀正本作為擔保之意，是即令如被告詹美滿所辯，其未細閱內容即簽名，但其明知方信發是為了以此擔保向告訴人所借款項，即使如其所辯，因礙於方信發對於平日家暴的脅迫，仍無解於其提供屏東房地，參與方信發詐得告訴人二十萬元犯罪計畫之分工行為。至於被告是否如此所言不識字或不解切結書之意，仍無解於其知情並參與之成立。
五、至被告詹美滿與方信發另對告訴人佯稱日後改用臺南土地設定抵押權，換回告訴人交還屏東房地，事後卻刻意不為之部分，亦據證人即告訴人於原審結證稱（略以）：「方信發借款時，有表示等他把臺南土地設定抵押後，要交還詹美滿的房地權狀，於借款當下有再說一次，且被告詹美滿在場有聽到。借款後，方信發、詹美滿主動約我見面，詹美滿在見面時將她兒子名下的臺南土地權狀及謄本給我看，原本說要交給我處理，後來詹美滿打電話告訴我，有人說不能設定給我，不然她會一無所有，於是詹美滿後來就拒絕把臺南土地設定抵押給我」等語（參見原審卷第四十四頁至第五十頁）。對此被告詹美滿於原審及本院審理中均未爭執，是足證被告方信發確曾言及日後改用臺南土地設定抵押權，以換回告訴人交還屏東房地之前述權狀等文件。嗣後臺南土地尚於一００三年二月二十日移轉登記予方信發、詹美滿所收養之養子方建成，未設定抵押擔保該筆借款。正如原審判決理由所指出：「不僅承擔未成年子女方建成親權行使之被告詹美滿，表明不願提供臺南土地設定擔保該筆借款之抵押權，尤其方信發原先委託身為臺南土地所有人之兄弟贈與移轉登記之初，即不要求立刻設定抵押權保障告訴人之權益，爾後更不透過委請撤銷贈與之方式取回臺南土地以利設定抵押權，足徵被告方信發、詹美滿施詐不願配合提供臺南土地設定抵押權之拒態灼著」。
六、綜上所述，被告詹美滿與方信發，隱瞞屏東房地早已拍定移轉他人的事實，提供形同廢紙，毫無財產價值之權狀為保證，同時復詐稱事後轉換以臺南土地設定抵押擔保等施用詐術行為，致告訴人陷於錯誤，交付「借款」二十萬元，詹美滿並為確保臺南土地不被設定抵押而於事後移轉予其與方信發之養子名下，試圖逃避該筆「債務」，致告訴人受有財產損害。至於被告詹美滿辯稱其受到方信發幾近脅迫的方式始參與上述行為，殊不論被告未能指出相關證明方法，尚難證明其意志決定已達遭方信發控制，毫無自主空間之狀態，即令有此情狀存在，仍係被告基於相當自主決定及自身利益權衡下所為之決定及行為，至多僅能在罪責認定上輕於共犯方信發，尚難據以脫免本罪之成立。是本件事證明確，應予論罪科刑。
七、上訴駁回之理由：
（一）按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七十五年台上字第七０三三號判例、七十二年台上字第六六九六號判例、七十二年台上字第三六四七號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之真義。
（二）核被告詹美滿所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財既遂罪。查被告行為後，一０三年六月十八日刑法第三百三十九條第一項修正公布，於同年六月三十日施行生效為現行法，自有修正前後之舊、新法比較問題。刑法第二條第一項規定：「刑法行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。不論修正前後之本條項規定，均係在規範行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，是於新法施行後，自應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議同此見解）。修正後現行刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之罰金刑，提高為新台幣五十萬元以下罰金，相較修正前之規定，結合刑法施行法第一條之一第二項前段所列倍數計算為三萬元以下罰金，比較新、舊法之結果，修正後刑法第三百三十九條第一項罰金刑較不利於被告，依刑法第二條第一項規定，應適用行為時之法律即修正前刑法第三百三十九條條第一項論處。原審判決並說明檢察官起訴書所載固未敘及有關「被告詹美滿與方信發共同佯稱日後改用臺南土地設定抵押權換回告訴人交還屏東房地之前述資料」所施用詐術行為部分，惟該部分與起訴事實具備實質上一罪之關係，而為起訴效力所及。並論據被告詹美滿與方信發有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。及審酌被告詹美滿係迫於方信發之請求，始參與隱瞞屏東房地早已為他人所有，權狀形同作廢之事實，而仍交付告訴人保管，及配合方信發佯裝日後會以臺南土地設定抵押權換回屏東房地權狀等資料，認被告詹美滿顯非可取之惡性，相較被告方信發為輕，另考量被告及方信發未與告訴人試行和解及賠償分文，造成告訴人財產上之侵害程度，另衡酌被告之教育水準，犯罪動機、目的、手段等情狀，量處較共犯方信發為輕之有期徒刑三月之刑，並諭知易科罰金之折算標準。就犯罪所得應予沒收之認定，亦闡明被告詹美滿分文未取，並未分得任何款項或獲取其他利益，是二十萬元均屬方信發之犯罪所得，依刑法第三十八條之一第一項前段規定，諭知就方信發之財產沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行收時，依同條第三項規定，追徵價額。不論認事用法及量刑、沒收，均稱妥適。
（三）檢察官上訴意旨指稱被告否認犯行及未賠償告訴人損失，認其犯後態度顯然不佳，而認量刑顯屬過輕等語。惟查原審顯將上述情狀均已考量在內，且按刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀為輕重之標準，然其中「同條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度」。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院九十七年度台上字第六七二五號判決同此意旨）。固然最高法院亦曾有判決意旨認（略以）：若被告已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價，並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一等語（最高法院一０一年台上字第四九八０號判決意旨）。惟本件被告並非全然否認或意圖虛捏其他干擾本件事實調查之積極說謊行為，反係如實供稱其如何畏懼方信發而非積極主動參與本件犯行，且被告辯解犯行，天經地義，此乃人性使然，自不能予以苛求，反之，坦承犯行才是違反人性而難能可貴之表現，從而對於否認犯行，甚且積極說謊試圖干擾證據調查或事實釐清者，之所以量處較重之刑罰，毋寧是相對於自白犯行，積極悔誤，犯後態度良好者，應從輕量刑的結果。
簡言之，並非對於否認犯罪者加重其刑，而係對於坦承犯罪者應從輕量刑，使得否認犯行所謂積極說謊者的量刑自顯得較重。更遑論本件主謀及始作俑者為方信發，甚且所詐得之二十萬元，亦全數由方信發花用用以清償其積欠賭債，被告居於消極配合之地位，原審就方信發之量刑為有期徒刑四月，檢察官對方信發部分並未提起上訴，而僅就被告詹美滿部分上訴，認被告量處有期徒刑三月太輕，豈非要求本院至少加重至四月有期徒刑，而與方信發之量刑無異？甚且更重？此勢將形成主從不分，不區分犯罪參與分工程度，而一律等價量刑，甚且對參與程度較輕者反量處較重之刑，凡此均有違平等原則，對於被告而言，更有違反比例原則之違法不當侵害。是檢察官上訴無理由，原判決又無違法或不當之處，依法應予駁回。
八、惟查被告與方信發前為配偶關係，離婚後仍同住，本件起因全係方信發一人，為清償對外賭債，而要求被告與之共同為此詐騙行為，被告辯稱基於為保護養子及畏懼方信發曾有對其家暴之歷史而不敢不從，此有家庭暴力與兒童少年保護事件通報表多件，附偵查卷可證（參見偵四卷第十九頁以下）），是被告此處所辯尚屬可信，又查本件所詐騙之金額，被告分文未取，全數由方信發一人收取花用，業如前述，被告所為均係配合方信發，對於長期處於家庭暴力且為保護養子之被告，實難苛責，審酌被告仍須扶養子女，前僅有於多年前的酒駕及侵占遺失物罪之犯罪紀錄，且均僅判處拘役或罰金刑，並未受過有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可查。被告經此次刑之教訓，應足體認夫妻相處，不能任夫予取予求，而應適度求助或對外求援，當不致再愚昧配合，本院寧信被告於本案中已有認錯之誠意，此自被告並未對原審有罪判決提起上訴不服可知，不致有再犯之虞。是不論就一般預防或特別預防功能言，均認原審所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，予被告自新之機會。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國106年2月17日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官林婷立法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國106年2月22日