裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第300號刑事判決
裁判日期：民國108年07月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第300號上訴人即被告 張景誠 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度審易字第1390號，中華民國108年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第8936號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張景誠部分，撤銷。
張景誠犯結夥毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、 蔡漢文 （業經臺灣橋頭地方法院以106年度審易字第1390號判處有期徒刑1年在案）知悉其遠房親戚 黃翠鴛 於民國106年2月25日出國，認有機可乘，乃與張景誠、 歐玉龍 （業經原審判處罪刑確定）共同意圖為自己不法所有，基於結夥三人、毀越安全設備及侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於該日1時許，由張景誠駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載蔡漢文及歐玉龍，前往黃翠鴛位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號之住處，由張景誠先攀爬該屋鐵窗至3樓陽台，持打火機燒破陽台紗門，再自破洞處伸手入內開啟紗門後侵入屋內，侵入後即徒手竊取該屋1樓之現金新臺幣（下同）3,000元，並於1樓發現保險箱1個，張景誠乃以通訊軟體LINE與歐玉龍聯繫並詢問蔡漢文及歐玉龍之意見，蔡漢文乃向張景誠表示該屋3樓有神明金牌，並請張景誠將保險箱推至1樓後門，張景誠乃至該屋3樓竊取神明金牌2面後，再將上開保險箱推至該屋1樓後門，嗣由蔡漢文、歐玉龍、張景誠3人一同將上開保險箱搬至上開小客車上後，將之載運至高雄市大社區山區，天亮後，再將之載運至歐玉龍某不知情友人位於旗山區之住處後，旋購買砂輪機並以之割開保險箱，竊得保險箱內之存摺12本、護照M本、印章8顆、現金新臺幣（下同）200,000元、日幣350,000元、鑽石2顆、金戒指6只及項鍊1條，後由張景誠將上開竊得之神明金牌2面、日幣350,000元、鑽石2顆、金戒指6只與項鍊1條變賣，得款150,000元，後於扣除購買砂輪機之款項後，就上開竊得之現金及變賣所得，由張景誠分得150,000元、蔡漢文及歐玉龍則各分得85,000元，存摺、印章、護照經蔡漢文丟棄在高雄市○○區○○路之垃圾車，保險箱則經棄置在高雄市鳥松區之排水溝。嗣經黃翠鴛發覺遭竊報警處理，另於106年
4月24日17時許，在高雄市○○區○○街○○○巷○○號，張景誠因另涉施用毒品案件遭警查緝，於警尚不知其於上開時、地行竊之情事前，即主動向警方坦承上開竊盜犯行，因而循線查悉上情。
二、案經黃翠鴛訴由高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分:本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告張景誠於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第86至96頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。
貳、實體部分:
一、上揭事實，業據上訴人即被告張景誠（下稱被告）於警詢、原審及本院坦承不諱（見警卷第1至6頁；原審卷第216頁、第226頁、第300頁、第306頁；本院卷第57、91頁），經核與證人即告訴人黃翠鴛於警詢中之證述相符（見警卷第14至17頁），並有失竊現場照片7張在卷可稽（見警卷第20至25頁），足認被告前揭自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第321條業於
108年5月29日經總統公布修正，並於同年5月31日施行，而修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三攜帶兇器而犯之。四結夥三人以上而犯之。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」足見修正後條文將法定刑關於罰金刑部分提高至50萬元，新舊法比較結果，自以修正前之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之法律即修正前刑法第321條第1項之規定論處。
㈡按刑法第321條第1項第4款所稱之結夥三人，係以結夥犯
之全體俱有犯意之人為構成要件，且以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪者達三人以上為限（最高法院46年台上字第366號、76年度台上字第7210號判決意旨參照）。查被告與歐玉龍、蔡漢文基於犯意聯絡，一同於事實欄所載時、地到場參與本件竊盜犯行，自合於結夥三人竊盜之要件。再按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，所謂「門扇」應專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言，另「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者；又該款所謂「毀」係指「毀損」，稱「越」則指「踰越」或「超越」，祇要毀壞、踰越或超越門扇、安全設備之行為使該門扇、安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。查被告與歐玉龍、蔡漢文犯本件竊盜犯行時所攀爬上開房屋之鐵窗及所破壞該屋3樓之陽台紗門，雖非該屋出入口大門，然具有與外界隔絕防閑之作用，要屬安全設備無疑，是攀爬鐵窗再燒毀紗門後入屋行竊，已使該等安全設備喪失防閑作用，揆諸前揭說明，自屬毀越安全設備竊盜甚明，公訴意旨認係毀越門扇竊盜，容有誤認，併予敘明。
㈢是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第4款、第
2款、第1款之結夥毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。原審雖未及比較新舊法，然應適用被告行為時之刑法第321條第1項第4款、第2款、第1款規定之結果並無不同，附此敘明。被告與歐玉龍、蔡漢文就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣自首部分：
⒈查被告於106年4月26日因另案施用毒品案件遭警查緝後，
於警方尚未掌握其他事證足認其涉犯本件竊盜案件時，即主動向警坦承本件竊盜犯行，此有其警詢筆錄及岡山分局上開函文各1份在卷可佐（見警卷第1至7頁；原審卷第62頁），衡諸警員當時純因另案施用毒品案件而調查被告，並無證據可資懷疑其涉犯本案竊盜犯行，故應認被告係在本案竊盜犯行尚未被發覺前，主動向警員供出並願接受裁定，符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒉至被告雖於原審審理時傳拘未到庭，經原審法院於107年5
月16日發布通緝，嗣於107年10月3日歸案，此有原審法院
107年橋院秋刑照緝字第196號通緝稿及通緝被告歸案證明書、撤銷通緝稿各1份存卷可憑（見原審卷第130至132頁、第192、198頁）。然被告係於107年10月3日自行前往臺灣橋頭地方法院報到等情，業據被告是日於原審供稱：「（為何傳拘不到?）我沒有收到傳票，之前我也沒有跟歐玉龍聯絡，後來是前兩天聽到朋友說歐玉龍有來開庭，我趕快問他，我才知道，今天就自己來報到」等語（見原審卷第18
8頁），核與上開卷附臺灣橋頭地方法院撤銷通緝稿所載撤銷通緝原因「自行到案」相同，足見被告係主動報到，而非經警緝獲始被動歸案，且被告於是日經法官諭知交保5,000元並限制住居後，於後續審理期日均遵期到庭，亦有原審準備程序及審理筆錄在卷可稽（見原審卷第210至228頁294至310頁），可見被告雖曾因故未遵期到庭，然其嗣後既均按期到庭接受審判，且自始坦承犯行，已如前述，足認其確有接受裁判之意，尚難僅因被告於原審審理期間曾遭通緝，逕認其無接受裁判之意思。
三、撤銷改判（被告張景誠部分）、科刑及沒收部分：㈠原審以被告事證明確，予以論罪科刑，無非無見，惟:㈠原
審以被告於原審經發布通緝，逕認其已逃匿，無接受裁判之意思，與自首之要件不符，而不予減刑，尚有未洽；㈡原判決以被告以分期20萬元與告訴人成立調解，並簽立調解筆錄，縱未遵期履行，因告訴人已取得執行名義而有獲償之機會，倘再予沒收或追徵被告之犯罪所得，有過苛之虞，而未依法宣告沒收、追徵云云，亦有未當（詳後述）。被告上訴意旨以原審未依自首規定減刑，指摘原判決不當，為有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。原審判決關於被告部分既經撤銷，則被告上訴意旨所稱關於原審審判量刑過重及違反比例原則之指摘，即無所附麗，應由本院為刑量定時，再予斟酌。
㈡爰審酌被告正值壯年，非無謀生能力，不思以正當途徑賺取
生活所需，竟貪圖不法利益，率爾結夥3人侵入告訴人住處竊取財物，所為不僅侵害告訴人之財產，且妨害告訴人之居住安寧，應予非難，兼衡被告有賭博及妨害自由之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第
37、38頁），高中畢業之智識程度，經濟及家庭狀況，其犯罪之動機、目的、手段，及所竊取財物之數額及所肇損害，暨被告犯後坦承犯行，並與告訴人雖以分期20萬元之條件與告訴人成立調解，此有臺灣橋頭地方法院107年度橋司附民移調字第454號調解筆錄在卷可憑（見原審卷第264至265頁），惟迄今均未履行任何調解條件之態度等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收⒈犯罪所得部分：
⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又刑法第38條之1關於沒收犯罪所得之立法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則，並基於澈底剝奪犯罪所得之意旨，不問犯罪成本、利潤，均應沒收，以遏阻、根絕犯罪誘因。「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。又共同正犯之犯罪所得沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。
被告與共犯歐玉龍、蔡漢文前開共同竊得之神明金牌、日幣、鑽石、金戒指、項鍊等物，經變賣後得款150,000元，加計原所竊得之現金後，被告分得150,000元，業經認明如前，依前開說明，應認被告就上開經變賣及所竊得現金之犯罪所得為150,000元，該等財物並未扣案，且被告迄未對告訴人履行調解之賠償款項，而未實際償還告訴人，且此部分之款項日後經檢察官沒收後，告訴人得依刑事訴訟法第473條規定聲請檢察官發還，被告就調解筆錄關此金額履行部分即毋庸履行或遭強制執行，並無過苛之虞，核無刑法第38條之
1第5項、第38條之2第3項所定情事，爰依刑法第38條之
1第1項前段規定、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
⑵至被告犯本件竊盜犯行竊得之存摺、印章、護照及保險箱，
業經丟棄，已經認明如前，難認被告仍保有該等犯罪所得，亦不予宣告沒收。
⒉犯罪工具部分：
另被告用以燒破紗門後入內行竊之打火機並未扣案，而本院考量刑法沒收犯罪工具之目的，主要是在避免行為人持該工具再實行犯罪行為，打火機乃一般日常生活常見之物，且價值非高，可輕易取得類同物品，對之諭知沒收就防止再犯之效果有限，難認有刑法上之重要性，是不就上開打火機為沒收、追徵之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第4款、第62條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官郭振昌執行職務。
中華民國108年7月18日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國108年7月18日
書記官李采芹附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。