裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1196號刑事判決
裁判日期：民國89年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上訴字第一一九六號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國八十九年四月十四日第一審判決（民國八十八年度訴字第二二八號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國八十八年度偵字第二一四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○與 蘇美鳳 於民國（下同）八十五年間結識，因得知蘇美鳳前曾有施用安非他命之行為，為圖接近蘇美鳳，竟出於引誘蘇美鳳施用第一級及第二級毒品之犯意，先於八十八年四月初向綽號「 鬍仔 」之不詳姓名男子購買價值新台幣（下同）一千元摻有第一級毒品海洛因之香煙一支，在南投縣鹿谷鄉廣興村光華巷二六號住處持有，並自八十八年四月四日起至同年月十五日止，接續多次以其住處之電話七五一八一八號，打蘇美鳳持有之呼叫器000000000號聯絡蘇美鳳，於蘇美鳳打電話回覆時，丁○○即向蘇美鳳引誘稱：其持有海洛因可以提供蘇美鳳施用，惟蘇美鳳因不願繼續施用毒品而未予理會；丁○○又另行起意，於同年月十五日，再向前揭綽號「鬍仔」之人購買安非他命一小包，價值一千元，亦在上址住處持有，並以相同方式與蘇美鳳聯絡，以其持有毒品海洛因及安非他命可以提供 蘇女 施用為誘，蘇美鳳因不堪其擾，乃佯與丁○○約定於當日二十一時許在南投縣鹿谷鄉廣興村廣興國小前見面，並同時匿名報警指稱有人在該處交易毒品，經警至現場埋伏，當場查獲丁○○，並自其身上查扣摻有第一級毒品海洛因之香煙一支及第二級毒品安非他命一小包淨重○．○四公克（包裝重○．一八公克）。
二、案經南投縣警察局竹山分局報告台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○固坦承持有摻有第一級毒品海洛因之香煙一支及第二級毒品安非他命之事實不諱，惟矢口否認有引誘蘇美鳳施用毒品之行為，辯稱：係蘇美鳳自行打電話給被告，表示她很痛苦，要求被告代為購買毒品，被告才會向「鬍仔」購買海洛因及安非他命云云。經查：
（一）右揭事實已據證人蘇美鳳於檢察官偵查及原審審理時到庭結證在卷，證人蘇美鳳於偵查中證稱：並未請被告幫伊購買毒品，因為被告知道伊有勒戒過，以為伊還在吸毒，就問伊還要不要，八十八年四月份左右，被告打呼叫器給伊，有好幾次，被告在他家打呼叫器給伊，他家電話是七五一八一八，伊呼叫器是000000000代號六六，八十八年四月十五日當天被告又打呼叫器給伊，說他那裡有毒品，伊便約被告在廣興國小前見面，並報警，伊已勒戒過一次，不敢再吸毒，不想被告一直再找伊等語；於原審審理時則證稱：自八十七年間勒戒後均未施用毒品，被告以前就知道伊曾施用毒品，是被告先主動呼叫伊，並稱他那裡有毒品，叫伊過去，但伊均未過去，（查獲當日）被告呼叫伊，伊即打電話給與警方聯絡，伊無再施用毒品之意思等語綦詳，核證蘇美鳳前後所證均屬一致，按證人蘇美鳳與被告為相識多年之朋友，且素無仇隙，衡情蘇美鳳並無無端構陷被告之理。
（二）被告雖辯稱係蘇美鳳與伊聯絡稱很痛苦，要求被告代購毒品，惟蘇美鳳則指稱自八十七年間勒戒後即未再繼續施用毒品，查蘇美鳳前雖有施用安非他命之前科，惟自八十七年間經法院裁定送觀察勒戒後即未再有施用毒品之情事，有原審被告全國前案紀錄表乙份附卷可憑，證人 段孝文 亦證稱：事後有去蘇美鳳家搜索及驗尿，而皆沒有等語，足見蘇美鳳稱其自八十七年間勒戒後即未再施用毒品乙節，應堪採信，蘇美鳳既已無施用毒品之行為，又何須請被告代購毒品。且本件係經證人蘇美鳳報警而予查獲，除據證人蘇美鳳供述外，並經證人段孝文即查獲之警員於原審調查時到庭結證屬實，證人段孝文證稱：有人報案，是女的，未說名字，說在廣興國小有人在交易毒品，我們於查獲前半小時接獲．．．我們即上去，而看到被告在那，即埋伏了五、六分鐘，無人出現即去盤查他，我們告知盤查原因，由他香煙盒中找到毒品，當時他稱要拿給蘇美鳳等語，核與蘇美鳳所證匿名向警方報案之情相符，苟如被告所辯蘇美鳳若仍有施用毒品之行為，且要求被告代購毒品，則蘇女需用毒品心切，何以先請被告購毒後再主動報警將被告查獲，被告所辯顯與常情不合。
（三）再依檢察官向中華電信股份有限公司查詢被告住處及蘇女住處之通聯紀錄顯示，被告自八十八年四月四日起至查獲日止，幾乎每日或隔日即以呼叫器接續多次聯絡蘇美鳳，如：於八十八年四月四日自當日十一時二十四分五十一秒至十一時二十七分二十九秒，接續打四次呼叫器聯絡蘇美鳳，同日下午三時五十分十一秒及三時五十一分五十六秒二次聯絡蘇美鳳；同年月六日分別於下午三時二十二分十六秒、二十二分四十一秒及六時四十三分五十秒、四十四分零五秒、四十四分四十一秒、四十六分、四十六分二十一秒、四十六分三十八秒、七時二十分十五秒、十一時十九分二秒、二十分四十七秒、五十五分零四秒、五十八分零九秒等時間共十三次以呼叫器與蘇美鳳聯絡，同年月八日與蘇美鳳聯絡五次、同年月九日聯絡十次，同年月十日聯絡五次、同年月十二日聯絡七次、同年月十三日聯絡四次、同年月十四日聯絡十一次、同年月十五日聯絡六次（詳細聯絡時間均見卷附通聯紀錄）。而依蘇美鳳家中電話之通聯紀錄，蘇美鳳固曾於八十八年四月六日下午七時三十二分二十七秒、同年月十二日下午八時二分四十九秒、同年月十三日八時二十一分三十九秒、同年月十四日下午十時四十五分二十秒及五十分二十秒、同年月十五日下午一時二十一分二十秒、七時四十六分四十四秒、八時二十三分四十秒及八時三十一分三十五秒打電話至被告住處，惟二相對照結果除其中八十八年四月十五日蘇美鳳多次與被告聯絡乃為與被告約定時間見面，以便報警查獲外，其餘各次蘇美鳳打電話至被告住處之時間均在被告多次以呼叫器聯絡蘇美鳳之後，顯見係由被告先以呼叫器與蘇美鳳聯絡，蘇美鳳始予回電，亦核與蘇美鳳所述情節相符，故被告辯稱係蘇美鳳先與之聯絡，才打呼叫器給蘇美鳳云云，顯非真實，應以證人蘇美鳳之證詞為可採。
（四）末查，被告持有之香煙及結晶，經送法務部調查局檢驗結果，送驗香煙內有海洛因殘留，送驗結晶係甲基安非他命，淨重○．○四公克，包裝重○．一八公克，有該局八十八年五月二十七日（00）000000000號及（00）000000000號檢驗通知書二紙在卷可憑。
（五）綜合上述證據，被告自八十八年四月四日起一再以呼叫器聯絡已無繼續施用毒品意願之蘇美鳳，於蘇女回電時則以其持有毒品相誘，本件事證已至明確，被告所辯均係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。被告請求傳訊其兄即證人丙○○證明被告回家後，經其兄告知其情後，被告始打蘇美鳳呼叫器電話，並非被告主動打給蘇美鳳乙節，縱令屬實，亦無法為有利於被告之認定，本案事證已臻明確，本院認無再予傳訊必要，附此敘明。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第七條第四項、第一項、第二項引誘他人施用第一級毒品未遂罪、引誘他人施用第二級毒品未遂罪及同條例第十一條第一項、第二項之持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪。被告所犯引誘他人施用第一級毒品未遂罪與持有第一級毒品罪及引誘他人施用第二級毒品未遂罪與持有第二級毒品罪間，均有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從較重之引誘他人施用第一級毒品未遂罪及引誘他人施用第二級毒品未遂罪處斷。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。被告所犯引誘他人施用第一級、第二級毒品罪，因蘇美鳳並無意願施用毒品而未得逞，其犯行尚屬未遂，應依依未遂犯之規定減輕其刑。原審適用毒品危害防制條例第七條第四項、第一項、第二項、第十一條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第二十六條、第五十一條第五款之規定，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，就引誘他人施用第一級毒品未遂部分量處有期徒刑壹年柒月，就引誘他人施用第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑柒月，並定其應執行之刑為有期徒刑貳年。又扣案摻有第一級毒品海洛因之香煙一支及第二級毒品安非他命○．○四公克（包裝重○．一八公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷燬之。其認事用法，並無不當，被告上訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年八月二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官吳重政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭文華中華民國八十九年八月四日附錄：
毒品危害防制條例第七條第一項、第二項、第四項引誘他人施用第一級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
引誘他人施用第二級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
引誘他人施用第三級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
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