裁判字號：臺灣屏東地方法院99年訴字第1343號刑事判決
裁判日期：民國100年10月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度訴字第1343號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告張國敏指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1576號、99年度偵字第6421號），及追加起訴（99年度偵字第8183號），本院判決如下：
主文張國敏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海 洛因 拾貳包（總驗餘淨重貳點貳陸公克，含包裝袋拾貳只）均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之甲基安非他命貳包（總驗餘淨重壹點玖貳肆公克，含包裝袋貳只）均沒收銷燬之。又犯附表所示之罪，各處附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年，扣案之 海洛因 拾貳包（總驗餘淨重貳點貳陸公克，含包裝袋拾貳只）及甲基安非他命貳包（總驗餘淨重壹點玖貳肆公克，含包裝袋貳只）均沒收銷燬之，扣案之販賣第一級毒品所得壹仟元、電子磅秤壹臺及行動電話壹支均沒收之；未扣案販賣第一級、第二級毒品所得合計新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事實
一、張國敏前於民國93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第538號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年9月29日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1594號為不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之同年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第294號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，又因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第1351號判決判處有期徒刑11月確定，再因竊盜案件，經本院以94年度易字第497號判決判處有期徒刑8月確定，上開後2案件於95年間經本院以95年度聲字第234號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，復於96年間由本院以96年度聲減字第236號裁定減刑後定應執行有期徒刑8月15日確定，前開數罪刑經接續執行，於96年7月16日執行完畢出監。詎其仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於99年7月1日中午12時許，在屏東縣○○鎮○○路63之7號「 大東 港KTV」店內，以將海洛因置於針筒後注射入體內之方式，施用海洛因1次，並在上開相同地點，以將甲基安非他命置於玻璃球管內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、張國敏明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告列管之第一級毒品及第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣毒品工具等如附表所示之交易方式，先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格，各販售如附表所示之海洛因及甲基安非他命與附表所示之購毒者 張建斌 、 黃佳慧 、 郭慶同 及 簡銘克 等人。嗣於99年7月1日晚間6時許，張建斌在上開KTV店內向張國敏購買海洛因後，為警當場查獲，警方並立即進入前開KTV店內逮捕張國敏後，當場扣得其所有之海洛因12包（總驗餘淨重2.26公克）及甲基安非他命2包（總驗餘淨重1.924公克）、電子磅秤1臺、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及販賣海洛因與張建斌所得新臺幣（下同）1,000元，復經徵得其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而循線查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨該署檢察官追加起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者，刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據，最高法院95年度台上字第6675號判決、100年度台上字第2949判決意旨可資參照。查證人張建斌、黃佳慧、郭慶同及簡銘克等人於檢察官偵查中所為之證述，既經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述（見99年度偵字第6421號卷《下稱偵查卷1》卷第11頁，99年度偵字第8183號卷《下稱偵查卷2》第20、26頁），核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵。又本院於100年9月21日之審判期日，審判長復已當庭將上開證人之偵訊筆錄提示並告以要旨（見本院99年度訴字第1343號卷《下稱本院卷1》第68頁），揆諸前揭說明，以上開證人於偵查中所為證述作為證據，並無任何不當，當有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告及辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見本院卷1第68、69頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上開事實欄一、二所載事實，業經被告張國敏迭於警詢、偵查、本院準備程序、審理中均坦承不諱（見東警分偵字第0990010848號卷《下稱警卷1》第9、11、12頁，東警分偵字第0990014611號卷《下稱警卷2》第14、16、17頁、偵查卷
1第13頁，本院卷1第34頁背面、第68頁、第69頁背面，本院100年度訴字第525號卷《下稱本院卷2》第25頁），且查：
(一)施用第一級、第二級毒品部分：
1、上揭事實欄一所載事實，已據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時迭承不諱，業如上述，且被告為警查獲後在警局所排尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，結果呈嗎啡（即施用海洛因之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，有該公司99年7月19日出具之實驗室檢體編號：東警分第0000000號濫用藥物檢驗報告及真實姓名代號對照表（代號：東警分第0000000號）各1份在卷可稽（見警卷1第21頁，偵查卷1第21頁），此外，並有被告自承其所有並供己施用之海洛因12包及甲基安非他命2包扣卷足佐（前揭毒品經分別送法務部調查局濫用藥物實驗室及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定後，證實袋內粉末及晶體各為海洛因及甲基安非他命無訛，有法務部調查局99年7月21日調科壹字第09923016500號鑑定書1紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年12月31日出具之檢驗報告2紙各附於偵查卷1第22頁，本院卷1第29、30頁可考）。
2、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第56號判決意旨均可資參照。查被告張國敏前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第53
8號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年9月29日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1594號為不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之同年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第294號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，應甚明確。是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本案施用毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴被告施用第一級、第二級毒品犯行，於法並無不合，本院自應依法論科。
(二)附表所示販賣第一級、第二級毒品部分：
1、附表編號1、2所示販賣海洛因與證人張建斌部分：上開2次販賣海洛因犯行，業據證人張建斌於警詢及偵查中證稱：伊之工作係在屏東縣東港鎮豐漁橋上販賣車輪餅，販賣時間約於每日下午2時30分至5、6時左右，99年7月1日下午2時30分許，伊準備要做生意時，經過「大東港KTV」，看見被告之自用小客車停在前開KTV旁樹下，伊就進去找被告表示欲購買海洛因，並將現金500元放在被告之座位旁，被告將現金收下後從褲子口袋拿出海洛因1包交與伊，另同日晚間6時許，伊做生意後返家途中，經過上開KTV時又看到被告的車，故又進入上開KTV以前開相同方式購買50
0元之海洛因，之後出來後就被警方當場查獲等語（見警卷
1第15至17頁，偵查卷1第12頁），審酌證人張建斌與被告間為朋友、顧客關係，並無任何怨隙，其應無不良動機故為不利被告之陳述，況其於偵查中復具結擔保證言之憑信性，當無甘冒偽證罪追訴處罰風險，故意虛設情詞嫁禍被告之可能，復核其上開所證與被告於警詢、偵查及本院準備程序中坦認張建斌曾於附表編號1、2所述之時間、地點，各以附表編號1、2所載之交易方式，向其購買如附表編號1、2所載數量、金額之海洛因等語相符（見警卷第9頁，偵查卷
1第13頁，本院卷1第34頁），再參以其該2次向被告購買海洛因所支付價金1,000元，經警查獲被告後扣案在卷乙情，業據被告供認不諱（見警卷1第11頁），並有屏東縣政府警察局東港分局興隆派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單各1份附卷足佐（見警卷1第22至24、26頁，偵查卷1第23頁），足見證人張建斌於警詢及偵查中所證其於上開時地分別向被告購買海洛因共計2次之證詞，應可採信。是綜合上情相互勾稽，足徵被告確實有於附表編號1、2所示時間、地點販賣海洛因與證人張建斌之事實。
2、附表編號3所示販賣海洛因與證人黃佳慧部分：被告此部分販賣海洛因犯行，業據證人黃佳慧於警詢及偵查中證稱：伊係以所使用之0000000000號行動電話聯繫被告所持用之0000000000號行動電話購買海洛因，伊曾於99年6月29日打電話給被告上揭行動電話，問他在那邊，要跟他交易海洛因，後來當日聯繫完後即在大東港KTV旁之小路邊向被告購買500元之海洛因等語綦詳（見警卷2第20至22頁，偵查卷2第21頁），核與被告於警詢、本院準備程序中供承：
黃佳慧99年6月29日打電話給伊就是要向伊購買海洛因，之後伊即於附表編號3所載之時間、地點，以附表編號3所載之交易方式，販賣如附表編號3所載數量、金額之海洛因給她等情相符（見警卷2第16頁，本院卷2第25頁）。又證人黃佳慧確於99年6月29日凌晨2時37分22秒撥打被告0000000000號行動電話，復指證該次通話內容即係其與被告聯繫購買海洛因乙情，此有經證人黃佳慧按捺指印之電話通聯紀錄表1份附卷可憑（附於警卷2第83頁）；另證人黃佳慧於99年7月30日下午3時45分許，為警採集尿液檢體送驗後，檢驗結果確呈嗎啡陽性反應一節，有屏東縣政府警察局東港分局偵查隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司99年8月13日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷2第24、25頁），足見證人黃佳慧確有施用海洛因之習慣，而有向被告購買海洛因毒品施用之需求無訛。綜上，足認被告確實有於附表編號3所示時間、地點販賣海洛因與證人黃佳慧之事實。
3、附表編號4、5所示販賣海洛因與證人郭慶同部分：被告此2次販賣海洛因犯行，業據證人郭慶同於警詢及偵查中證稱：伊所施用之海洛因來源都是向被告購買，伊都是以000000000號家用電話聯絡被告0000000000號行動電話購買海洛因，伊曾於99年6月29日打電話與被告詢問被告在何處後，前往「大東港KTV」店旁停車場，向被告購買500元之海洛因，另伊於99年6月30日撥打相同電話事先聯絡被告後，在相同地點亦向被告購買500元之海洛因等語屬實（見警卷2第36、37頁，偵查卷2第26、27頁），核與被告於警詢及本院準備程序中供認：郭慶同曾於99年6月29日及同年月30日與伊聯絡要向伊購買海洛因，伊確實於附表編號4、5所載之時間、地點，以附表編號4、5所載交易方式，販賣如附表編號4、5所述數量、金額之海洛因與郭慶同等語吻合（見警卷2第14頁背面、第15頁，本院卷2第25頁）。又證人郭慶同分別於99年6月29日7時8分9秒及99年6月30日7時11分59秒撥打被告0000000000號行動電話，並指證該
2次通話內容即為其與被告聯絡購買海洛因乙節，此有經證人郭慶同按捺指印之電話通聯紀錄表1份附卷足憑（附於警卷2第81頁）；另證人郭慶同於99年8月1日下午2時30分許，為警採集尿液檢體送驗後，檢驗結果確呈嗎啡陽性反應一情，有屏東縣政府警察局東港分局偵查隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司99年
8月13日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷
2第39、40頁），足證證人郭慶同確有施用海洛因之惡習，而有向被告購買海洛因毒品施用之需求無疑。綜上，堪認被告確實有於附表編號4、5所示時間、地點販賣海洛因與證人郭慶同之情無誤。
4、附表一編號6所示販賣甲基安非他命與簡銘克部分：被告該次販賣甲基安非他命之事實，業據證人簡銘克於警詢及偵查中證稱：伊所施用之甲基安非他命都是以伊使用之0000000000號行動電話聯繫被告持用之0000000000號行動電話後購買，伊曾於99年6月27日打電話與被告聯絡購買甲基安非他命，該次交易地點在「大東港KTV」旁停車場，向被告購買500元之甲基安非他命1 小包 等語甚明（見警卷2第42、43頁，偵查卷2第20、21頁），核與被告於警詢、本院準備程序中均坦認：簡銘克有於99年6月27日撥打伊上開行動電話要與伊交易甲基安非他命，聯繫完後伊於附表編號6所示之時間、地點，以附表編號6所示交易方式，販賣如附表編號6所示數量、金額之甲基安非他命與簡銘克等語相互吻合（見警卷2第17頁，本院卷2第25頁）。參以證人簡銘克確於99年6月27日12時36分57秒撥打被告0000000000號行動電話，復指證該次通話內容即為其與被告聯繫購買甲基安非他命乙情，有經證人簡銘克按捺指印之電話通聯紀錄表1份附卷可考（附於警卷2第86頁）；又證人簡銘克於99年8月
5日下午1時40分許，為警採集尿液檢體送驗後，檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應之事實，有屏東縣政府警察局東港分局偵查隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司99年8月23日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷2第45、46頁），足認證人簡銘克確有施用甲基安非他命之習慣，而有向被告購買甲基安非他命毒品施用之需求無疑。從而，可認被告確實有於附表編號6所示時間、地點販賣甲基安非他命與證人簡銘克乙情明確。
5、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要，最高法院97年度台上字第2109號判決意旨可資參照。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可供參照。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再衡以販賣、轉讓及持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，復經政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之理，是被告出賣海洛因及甲基安非他命，必有差價利益，其有營利之意圖，要無疑義。
6、此外，並有被告所有，供販賣毒品所用之電子磅秤1臺、行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支扣案足資佐證，被告如附表所示販賣第一級、第二級毒品應堪認定。
二、是綜上事證參互析之，應認被告自白均與事實相符，可以採信。本件事證至為明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣、施用。是核被告張國敏前開施用海洛因及甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。核被告如附表編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，如附表編號6所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
(二)被告於前述各罪販賣前分別持有海洛因、甲基安非他命，施用前、後分別持有海洛因、甲基安非他命，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為應分別為販賣、施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告所犯1次施用第一級毒品、1次施用第二級毒品、5次販賣第一級毒品、1次販賣第二級毒品間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除該罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(五)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白而言；所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或主要部分，為肯定供述之意，最高法院99年度台上字第110、2455號判決要旨可資參照。又按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可供參照。查被告就附表編號1至5所示販賣第一級毒品、附表編號6所載販賣第二級毒品之6次犯罪，於偵查中及本院審理時均曾自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告之辯護人所辯：被告就附表編號3至6所示犯行有自首犯罪，應分別適用而予減刑云云。惟按自首與自白同屬被告對犯罪事實坦白，其坦白在未發覺前為自首，在發覺後則為自白，就同一法律評價之事實，自不宜重複評價。又94年2月2日修正刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判，得減輕其刑。」而98年5月20日修正公布生效之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑。」前者為「得」減輕其刑，後者則「必減」，毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白採必減輕其刑，對被告較為有利，從而，本件應適用毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定，臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第22號法律問題研討結果參照。則被告所犯如附表編號3至6所示4次犯行，於偵、審中均自白犯罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑即足，自無庸再予審酌被告有無刑法第62條規定自首而得減輕其刑之必要，併予敘明。
(六)被告之辯護人雖為被告辯護稱被告於警詢中曾供出上游之手機號碼與承辦警員云云，應係主張得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係，最高法院著有99年度台上字第5483號判決要旨可參。經查，被告雖於99年7月2日警詢中供稱伊販賣之毒品均係向綽號「牛仔」之男子所購買等語（見警卷1第10頁），然經本院調取99年度訴字第1207號被告 蔡有龍 （即綽號牛仔者）卷附之99年度警聲搜字第595號卷後，查知蔡有龍自99年5月31日即經警上線監聽其使用之0000000000號行動電話，有卷內所附偵查報告、本院99年聲監字第191號通訊監察書暨附表各1份、譯文摘要表4紙附卷可證（見本院卷1第46至53頁），是被告遲至99年7月2日警詢時始供出上手為綽號牛仔之蔡有龍，準此以觀，顯然蔡有龍非因被告於偵查時供出其毒品來源始查獲甚明，揆諸前開說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，辯護人認本案得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，容有誤會，併予敘明。
(七)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨可參。本院審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」及「七年以上有期徒刑」。於此情形，倘依其情狀處以較輕微刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與如附表所示購毒者之數量均甚微，圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上嚴重危害社會治安情形尚有所別，兼以本案之零星交易，其惡性核與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」、「中盤」之毒梟有間，倘不論其情節輕重，一律處以販賣第一級毒品罪之最低法定本刑「無期徒刑」或販賣第二級毒品罪之最低法定本刑「七年以上有期徒刑」之刑，誠屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡性區隔，是本院審認被告如附表所載犯行之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人同情，情節尚堪憫恕。另被告如附表各該編號所示犯行雖有毒品危害防制條例第17條第2項所規定減輕其刑事由，然因販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之法定最低本刑分別為「無期徒刑」、「七年以上有期徒刑」，罪責甚重，是類似本案被告犯罪情節者，法院多會援引刑法第59條規定減輕其刑，若謂被告因有其他減輕其刑之事由，即認無須援引刑法第59條規定酌減其刑，則將實質上造成無論有無毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕其刑事由存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀，而與毒品危害防制條例第17條第2項為使相關訴訟程序盡早確定以開啟行為人自新之路之立法目的相左。因此本院認於本案中，並不因被告就附表各該編號所示犯行有毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕其刑事由存在，即可認無再依刑法第59條規定，酌減其刑之必要，爰審酌被告如附表各該編號所示犯行，依其犯罪情況，認本案此部分各犯行縱經毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，認科以最低度刑，仍嫌過重，就其所為如附表所示各犯行，均依刑法第59條、第60條規定，酌量減輕其刑，並遞減輕之。
(八)爰審酌被告明知毒品戕害身心甚為嚴重，竟分別多次非法販賣海洛因及甲基安非他命供他人施用以牟取利益，不僅戕害他人身心健康，亦造成社會秩序之潛在危險性，所為尚屬可議，又其曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒執行完畢及追訴處罰，仍不知悛悔，復再施用第一級毒品及第二級毒品，顯見其戒絕毒品之決心不堅，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且念及被告於犯罪後尚知坦承犯行，並考量其販賣海洛因及甲基安非他命之數量及販賣所得利益非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。
(九)沒收部分：
1、扣案之海洛因12包（總驗餘淨重2.26公克）及甲基安非他命
2包（總驗餘淨重1.924公克），業經法務部調查局濫用藥物實驗室及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，證實確各為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛，已如前述，因被告供承前開毒品均係供其施用所用（見警卷第8、9頁），參諸被告為警查獲後採集尿液檢體送驗，鑑驗結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，業如前述，顯見被告前開所供尚非無稽，本院因而認前揭扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，各應於論處被告施用第一級毒品及施用第二級毒品罪刑項下併予宣告沒收銷燬之，而盛裝前開毒品之包裝袋因分別殘留微量海洛因及甲基安非他命而難以析離，爰視同毒品整體，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗時採樣之海洛因及甲基安非他命，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬，均附此敘明。
2、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨，最高法院95年度台上字第3133號、第2916號、96年度台上字第2331號判決意旨參照。經查，扣案之販賣第一級毒品與張建斌所得1,000元，及被告如附表編號3至6所示各次販賣毒品之犯罪所得合計2,000元，雖未經扣案，然該等對價即為被告犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項等罪所得之財物，依上開說明，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定於各次販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之
主文項下宣告沒收，另如附表編號3至6所示4次販賣毒品之犯罪所得合計2,000元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3、扣案之行動電話1支，被告供承係其所有，並供購買及販賣毒品者聯絡用（見警卷1第12頁），足認扣案前開行動電話1支確實係被告所有，並供附表編號3至6所示販賣第一級、第二級毒品所用之物，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。至於門號0000000000號SIM卡1枚，被告於警詢中供稱係真實姓名年籍不詳綽號「小刀」之人拿給伊使用等語（見警卷2第13頁），足認該門號0000000000號SIM卡顯非被告所有之物，自無從宣告沒收。
4、又扣案之電子磅秤1臺，係為被告所有，供犯本案販賣第一級、第二級毒品所用之物，為被告坦認不諱（見警卷1第2頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於渠如附表各該編號所示販賣第一級、第二級毒品犯罪項下，宣告沒收。
5、末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收，最高法院著有87年度台上字第1678號判決意旨可稽。本案自被告住處扣得之1萬,8500元（扣除販賣第一級毒品與張建斌所得1,000元），雖係被告所有之物，業據被告供承在卷（見警卷1第11頁），然尚乏證據證明與本件販賣毒品之犯罪有直接關涉，自不予宣告沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第4條第1項、第2項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第60條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。
中華民國100年10月5日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官黃柏霖法官謝濰仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月5日
書記官黃美玲附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───┬──┬────┬───┬────────────┬──────────┐│編號│購毒者│交易│交易地點│毒品種│交易方式│所犯罪名及宣告刑（含││││時間││類、數││主刑、從刑）││││││量及金││││││││額│││├──┼───┼──┼────┼───┼────────────┼──────────┤│1│張建斌│99年│屏東縣東│海洛因│張建斌於左開時間，進入左│張國敏販賣第一級毒品││││7月1│港鎮水源│1小包│開地點遇到張國敏，並向張│，累犯，處有期徒刑捌││││日下│路63之7│、約0.│國敏表示欲購買海洛因，雙│年。扣案之販賣第一級││││午2│號「大東│28公克│方談妥購買數量、價格後，│毒品所得新臺幣 伍佰 元││││時30│港KTV」│、500│張國敏當場交付左開數量之│、電子磅秤壹臺均沒收││││分許│店內│元│海洛因與張建斌，並當場收│之。│││││││受價金而完成交易。││├──┼───┼──┼────┼───┼────────────┼──────────┤│2│同上│99年│同上│同上│張建斌於左開時間，進入左│張國敏販賣第一級毒品││││7月1│││開地點遇到張國敏，並向張│，累犯，處有期徒刑捌││││日晚│││國敏表示欲購買海洛因，雙│年。扣案之販賣第一級││││間6│││方談妥購買數量、價格後，│毒品所得新臺幣伍佰元││││時許│││張國敏遂當場交付左開數量│、電子磅秤壹臺均沒收│││││││之海洛因與張建斌，並當場│之。│││││││收受價金而完成交易。││├──┼───┼──┼────┼───┼────────────┼──────────┤│3│黃佳慧│99年│屏東縣東│同上│黃佳慧以持用之0000000000│張國敏販賣第一級毒品││││6月│港鎮水源││號行動電話與張國敏使用之│，累犯，處有期徒刑捌││││29日│路63之7││0000000000號行動電話聯繫│年。未扣案之販賣第一││││凌晨│號「大東││購買海洛因事宜後，張國敏│級毒品所得新臺幣伍佰││││2時│港KTV」││於左列時、地，交付左開數│元沒收之，如全部或一││││37分│店旁某小││量之海洛因與黃佳慧，並當│部不能沒收時，以其財││││許後│路邊││場收受價金而完成交易。│產抵償之；扣案之電子││││某時││││磅秤壹臺及行動電話壹││││││││支均沒收之。│├──┼───┼──┼────┼───┼────────────┼──────────┤│4│郭慶同│99年│屏東縣東│同上│郭慶同以000000000號家用│張國敏販賣第一級毒品││││6月│港鎮水源││電話與張國敏使用之098120│，累犯，處有期徒刑捌││││29日│路63之7││4235號行動電話聯繫購買海│年。未扣案之販賣第一││││7時8│號「大東││洛因事宜後，張國敏於左列│級毒品所得新臺幣伍佰││││分許│港KTV」││時、地，交付左開數量之海│元沒收之，如全部或一││││後某│店旁停車││洛因與郭慶同，並當場收受│部不能沒收時，以其財││││時│場││價金而完成交易。│產抵償之；扣案之電子││││││││磅秤壹臺及行動電話壹││││││││支均沒收之。│├──┼───┼──┼────┼───┼────────────┼──────────┤│5│同上│99年│同上│同上│郭慶同以000000000號家用│張國敏販賣第一級毒品││││6月│││電話與張國敏使用之098120│，累犯，處有期徒刑捌││││30日│││4235號行動電話聯繫購買海│年。未扣案之販賣第一││││7時1│││洛因事宜後，張國敏於左列│級毒品所得新臺幣伍佰││││1分│││時、地，交付左開數量之海│元沒收之，如全部或一││││許後│││洛因與郭慶同，並當場收受│部不能沒收時，以其財││││某時│││價金而完成交易。│產抵償之；扣案之電子││││││││磅秤壹臺及行動電話壹││││││││支均沒收之。│├──┼───┼──┼────┼───┼────────────┼──────────┤│6│簡銘克│99年│同上│甲基安│簡銘克以持用之0000000000│張國敏販賣第二級毒品││││6月2││非他命│號行動電話與張國敏使用之│，累犯，處有期徒刑貳││││7日1││1小包│0000000000號行動電話聯絡│年。未扣案之販賣第二││││2時3││、0.3│購買甲基安非他命事宜後，│級毒品所得新臺幣伍佰││││6分││公克、│張國敏於左列時、地，交付│元沒收之，如全部或一││││許後││500元│左開數量之甲基安非他命與│部不能沒收時，以其財││││某時│││簡銘克，並當場收受價金而│產抵償之；扣案之電子│││││││完成交易。│磅秤壹臺及行動電話壹││││││││支均沒收之。│└──┴───┴──┴────┴───┴────────────┴──────────┘