裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第305號刑事判決
裁判日期：民國111年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第305號上訴人即被告 王基豪 選任辯護人 匡伯騰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第273號，中華民國110年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度毒偵字第3229號、109年度偵字第24792號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王基豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，使用如附表所示行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠於民國109年6月1日中午12時許，以上開行動電話之LINE通訊
軟體與 陳嘉任 聯繫後，在 臺北市 ○○區○○街00○0號之工作處，以新臺幣（下同）2,600元之價格，販賣甲基安非他命1包（約1公克）予陳嘉任。
㈡於109年7月9日下午2時30分許，以上開行動電話之LINE通訊
軟體與陳嘉任聯繫後，在新北市○○區○○路000號3樓之605室之居所，以2,600元之價格，販賣甲基安非他命1包（約1公克）予陳嘉任。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告王基豪（下稱被告）涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，而經原審審理後，就被告被訴販賣第二級毒品部分判處罪刑，被訴施用第二級毒品部分諭知公訴不受理，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，而被告於本院準備程序時陳稱：只就原審判決有罪之販賣第二級毒品部分上訴，施用第二級毒品部分不上訴等語明確（見本院卷第88頁），復有撤回上訴聲請書1紙附卷可查（見同上卷第97頁）。從而，本件原判決關於被告被訴施用第二級毒品部分業經判決確定，本院審理範圍則係原判決關於被告販賣第二級毒品部分，先予說明。
二、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於上開時間、地點，持用前揭行動電話與陳嘉任聯繫後相約見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我們見面是要拿員購商品，不是毒品，因我當時在茶籽堂任職，公司有提供員工購物優惠，109年6月1日是給他苦茶油、手洗精及洗手乳，109年7月9日是給他洗髮精及補充包，都是後續向他收現金等語。被告之選任辯護人復執以：本件除證人陳嘉任之證述外，並無其他直接證據證明被告之犯罪事實，且證人陳嘉任有減刑之誘因，其證詞是否可信尚有疑問，本案亦未在被告住所扣得毒品分裝袋或電子磅秤，與一般販毒案情顯有不同等詞為被告辯護。
二、經查：㈠證人陳嘉任於警詢、偵查及原審審理時一致證稱：我於109年
6月1日中午12時許以LINE跟被告聯繫後，便到永康街茶籽堂，以2,600元向被告購買1公克之甲基安非他命，當場一手交錢一手交貨，我買回去有施用，覺得不錯，就回傳給被告知道；另於109年7月9日與被告用LINE連繫後相約，於109年7月9日下午2時30分許到被告住處見面，以2,600元向被告購買1公克之甲基安非他命，當場一手交錢一手交貨，我買回去有施用，確定是安非他命等語明確（見偵字第24792號卷第31至33、106頁；原審卷二第114頁），並有被告與證人陳嘉任之LINE對話紀錄翻拍照片附卷可稽(見偵字卷第57至59、62至65頁)。而觀諸上開對話紀錄，被告與證人陳嘉任間對話固未言明交易甲基安非他命，惟甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，是一般毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，多係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，此觀以被告於警詢及偵查中供稱：（問：陳嘉任於109年5月20日晚上7時20分許，向你傳送訊息「現在東西有比較便宜了嗎」，你回「我要問問耶」，此段對話中「東西」係指何意？）他問的就是指安非他命等語(見毒偵字卷第23至24頁；偵字卷第88頁)，益徵上情無疑，而依被告及證人陳嘉任前揭對話紀錄所示，其等僅以「多少摳」、「1個是可以」、「你要過來拿嗎」、「剛到的」等詞交談，彼此即明瞭語意及對話目的，足認係為避免遭人察覺並逃避檢警查緝，而以此簡略用語聯繫毒品交易，是上開對話紀錄自足以補強證人陳嘉任證述之憑信性。稽此，被告如事實欄所示販賣第二級毒品之犯行，已足認定。
㈡被告雖以前詞置辯，並提出員購訂單明細為證(見原審卷一第
199、205頁)。惟查，觀諸被告與證人陳嘉任上開LINE對話紀錄，均未提及任何關於員購商品品項、價格、數量等節，則被告所辯等情是否可信，已非無疑，且證人陳嘉任於偵查及原審審理時亦證稱：我雖曾請被告代購茶籽堂員購商品，但於事實欄所示時、地面交之物品，並非員購商品等語明確(見偵字卷第107頁；原審訴字卷二第116頁)。另參以證人陳嘉任於原審審理時復證稱：茶籽堂員購係每月10日向公司下訂，商品大部分會在當月15至20號送到門市等語(見原審卷二第110至111頁)，然觀之上開對話紀錄，證人陳嘉任係於109年5月26日向被告稱「多少錢」及「一個是可以」等語，上開日期顯逾茶籽堂5月10日即當月之員購下訂日；又被告係於109年7月9日向證人陳嘉任稱「你要過來拿嗎?剛到的」等語，並相約同日面交，此亦與茶籽堂員購商品到貨日即當月（6月）15至20日，已相差約19至24日之久，由上足見被告與證人陳嘉任上開LINE對話紀錄所聯繫及相約面交之物，顯非茶籽堂之員購商品甚明，被告上開所辯，應係有意混淆之詞，自無可採。
㈢至證人 林荻強 於原審審理時雖證稱：109年7月間某日，我和
證人陳嘉任都是去被告住處拿員購商品，我是請被告幫我訂購馬栗樹水潤洗手露補充包1包，我在被告住處看到被告交付員購商品即兩個補充包和兩瓶洗髮精給陳嘉任，沒有看到交付其他東西等語(見原審卷二第128、132、134頁)，然審酌證人林荻強並未明確證述其係於109年7月9日至被告住處拿取員購商品，則其所證等情是否為109年7月9日發生之事，已有疑義。且觀以被告所提109年5月至7月之員購訂單明細(見原審卷一第199至207頁)，可見被告僅於109年7月訂購證人林荻強所稱之「馬栗樹洗手露補充包」，至於109年5、6月均未曾訂購上開商品，而證人陳嘉任上開復證稱：茶籽堂員購係每月10日向公司下訂，商品大部分會在當月15至20號送到門市等語，可知證人林荻強上開所證等情，僅可能係該月員購商品最早到貨日即109年7月15日後發生之事。再參諸證人林荻強於原審審理時證稱：陳嘉任到被告住處時，我都在該處房間床上玩手遊魔力寶貝，偶爾需要專注在手機上，並未很認真聽被告陳嘉任與被告間對話等語（見原審卷二第130至131頁），足見證人林荻強當時偶有專注於手機遊戲，並未全程注意觀看、聆聽被告與證人陳嘉任之動作與對話，衡以1公克之甲基安非他命體積小巧，本可極易隱蔽交付而不為人知，則身處在該處床上把玩手游之證人林荻強，自難獲悉被告與證人陳嘉任間之全部互動情況及談話內容。是綜據前述，證人林荻強上開所證，尚難執為有利於被告之認定。
三、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與證人陳嘉任並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借，且被告曾有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。是以被告販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。
四、至被告及其辯護人固於本院審理時聲請再次傳喚證人林荻強，以證明其於109年7月9日在場之原因及是否瞭解被告與證人陳嘉任交談之全部內容；復聲請傳喚證人 蕭宇臻 ，以證明被告所任職之茶籽堂之員購額度、流程及可先拿商品後續員購補回等節（見本院卷第37、92、95、119頁）。然查：
㈠按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會
，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文，而證人林荻強已於原審審理時到庭具結作證，並經檢察官、被告之辯護人進行交互詰問（見原審卷二第125至134頁），且證人林荻強陳述明確，被告及其辯護人所聲請再次傳喚證人林荻強之待證事項，亦業於原審審理時對證人林荻強進行詰問，是以被告及其辯護人上開聲請再次傳喚證人林荻強應受前揭規定之限制，尚難准許。
㈡又被告於事實欄所示時、地，均非交付員購商品與證人陳嘉
任等節，業已詳細審認論述如前，是被告所任職茶籽堂之員購額度及流程等情，與被告本案之販賣毒品犯行並無關連，被告及辯護人聲請傳喚證人蕭宇臻以證明上情，自無必要。㈢據此，本案事證已臻明確，被告及其辯護人請求為上開證據調查，認均無調查之必要，應予駁回。
五、綜上所述，被告及其辯護人前開所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
肆、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告上開所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告上開2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，應予分論併罰。
伍、沒收部分：
一、扣案如附表所示之行動電話1支，係被告所有，且為供被告與證人陳嘉任聯繫所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷二第137頁），並有LINE對話紀錄翻拍照片附卷可考(見偵字卷第57至59、62至65頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告如事實欄一、㈠㈡所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
二、被告如事實欄一、㈠㈡所示販賣毒品予證人陳嘉任後，分別各取得價金2,600元，均為其販賣毒品之犯罪所得，雖均未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告如事實欄一、㈠㈡所示販賣第二級毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陸、駁回上訴之理由：原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告無視國家禁令，2次販賣甲基安非他命予他人，對社會大眾之危害程度非微，兼衡被告各次之犯罪動機、目的、手段、販賣甲基安非他命之數量、否認犯行之犯後態度，另參酌被告自陳：學歷為大學畢業，目前擔任茶籽堂永康概念店店長，月收約4、5萬，單身、無需扶養子女之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7年2月、7年2月，並定應執行有期徒刑8年6月。另就沒收部分說明：扣案如附表所示之行動電話1支，為被告所有供其與證人陳嘉任聯繫本件交易所使用，業據被告 陳明 在卷，而屬供被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。被告於事實欄一㈠、㈡販賣毒品予證人陳嘉任後分別取得價金2,600元，均為其販賣毒品之犯罪所得，且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。
中華民國111年5月19日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官汪怡君法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國111年5月20日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表扣案物名稱及數量行動電話1支（廠牌：IPHONE6PLUS，IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）