裁判字號：臺灣臺中地方法院111年易字第1028號刑事判決
裁判日期：民國111年06月29日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度易字第1028號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃靖祐上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（111年度偵字第3997號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常訴訟程序審理，判決如下：
主文乙○○幫助犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、乙○○能預見他人刻意收集金融機構帳戶之存摺、金融卡等物，將用以規避檢警機關之查緝，進而便利經營賭博網站，且其發生並不違背其本意，竟仍基於幫助圖利供給賭博場所及幫助圖利聚眾賭博之不確定故意，於民國109年5月間，將其向國泰世華商業銀行申辦之帳號000000000000號帳戶(下稱系爭國泰世華銀行帳戶)之存摺、金融卡及密碼，寄送予真實姓名年籍不詳、暱稱「 小雪 」之人，任由他人藉以遂行賭博犯罪。嗣該不詳之人取得上開帳戶資料後，即與所屬集團成員共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於109年5月12日前某日，架設「LEO娛樂城」賭博網站，並以上開系爭國泰世華銀行帳戶供作「LEO娛樂城」賭博網站賭客匯入賭資之用。嗣由 蔡志昌 、 廖偉 任、 陳榮祥 (另由檢察官為不起訴處分)等賭客於如附表所示之時間，透過行動電話或電腦連線至上開網路賭博網站，並以如附表所示之帳戶匯款至賭博網站指定之系爭國泰世華銀行帳戶，以1比1之比例取得遊戲點數後，再登入上開賭博網站下注，與之對賭如附表所示之項目，如賭輸，則所下注之金額全歸網站經營者所有；如賭贏，則依下注時之賠率獲得點數，而以此方式在該賭博網站上賭博財物。嗣為警清查「LEO娛樂城」賭博網站所使用銀行帳戶資料後，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分報告臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於審判期日均表示無意見而不爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力。
二、得心證之理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理時均坦承不諱，
核與賭客即證人蔡志昌、 廖偉任 、陳榮祥於警詢時證述之主要情節一致（見偵卷第101-106、115-120、135-140頁），並有國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年6月15日國世存匯作業字第1100094658號函及檢附之系爭國泰世華銀行帳戶開戶資料、交易明細（見偵卷第33-85頁）、中華郵政股份有限公司110年10月1日儲字第1100271854號函及檢附證人蔡志昌之郵局帳戶開戶資料、交易明細（見偵卷第109-113頁）、聯邦商業銀行股份有限公司110年10月4日聯銀業管字第1100350733號函及檢附證人廖偉任之聯邦銀行帳戶開戶資料、交易明細（見偵卷第123-134頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年9月30日國世存匯作業字第1100157821號函及檢附證人陳榮祥之國泰世華銀行帳戶開戶資料、交易明細（見偵卷第143-147頁）、「LEO娛樂城」賭博網站之網頁畫面截圖（見偵卷第149、155頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡又關於證人蔡志昌簽賭時間部分，證人蔡志昌於警詢時係陳
稱：我於109年5月21日至109年10月21日期間，多次匯款至系爭國泰世華銀行帳戶，是我儲值簽注點數之賭金等語（見偵卷第105頁）；再觀之卷附證人蔡志昌之郵局帳戶交易明細，僅列明自109年5月21日至109年10月21日間之交易明細（見偵卷第113頁），另卷附之系爭國泰世華銀行帳戶，亦僅有自104年3月9日至110年6月7日之交易明細資料（見偵卷第37-85頁）。是關於證人蔡志昌簽賭時間部分，僅能認定係自109年5月21日至109年10月21日，聲請簡易判決處刑書附表編號1關於此部分之記載應為誤載，茲予更正。
㈢綜上所述，本件被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院88年台上字第1270號判決意旨參照），是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告基於幫助之犯意，提供系爭國泰世華銀行帳戶之存摺、金融卡、密碼予他人供賭博犯罪使用，係參與構成要件以外之行為，且在無證據證明被告共同經營賭博網站，或其他以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪之情形下，應認其所為係幫助犯而非正犯行為。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第26
8條前段、後段之幫助圖利提供賭博場所罪及幫助圖利聚眾賭博罪。被告以一幫助行為幫助正犯而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重以幫助圖利聚眾賭博罪論處。
㈡又被告並未實際參與賭博之犯行，僅係以幫助之意思，參與
構成要件以外之行為，所犯情節較正犯輕，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供帳戶存摺、金融卡
及密碼等資料予他人，幫助他人經營賭博網站，助長民眾投機心態，並破壞社會風氣，危害社會秩序，行為實屬不該，並考量被告犯罪後坦承犯行，態度尚佳，及其自述為大學肄業，為飲料店老闆，月薪約新臺幣34000元，未婚、無須扶養未成年子女之智識程度、生活經濟狀況（見本院卷第29頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，正視己非，並表悛悔，是本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。查本案檢察官並未舉證被告實際獲取之犯罪所得，依卷內證據資料亦無法認定本案之犯罪所得，自無從諭知沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告乙○○另涉犯刑法第30條第1項前段、第266條第1項前段之幫助賭博罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號裁判意旨參照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。
㈢公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告之供述、證人
蔡志昌、廖偉任、陳榮祥於警詢時之陳述、證人蔡志昌、廖偉任、陳榮祥等如附表所示匯出賭資之銀行帳戶基本資料、交易明細資料、賭博網站登入畫面及賭博網站指定匯款之系爭國泰世華銀行帳戶開戶資料、交易往來明細等資料為主要論據。
㈣查刑法第266條第1項先於108年12月25日修正公布，於同年月
27日施行生效，修正前規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」，經修正為「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」，惟該次修正僅係將該條文所定罰金刑數額，依刑法施行法第1條之1第2項本文規定調整換算後之金額，予以明定，修正前、後之法定刑並無不同，故不生新舊法比較問題。又被告行為後，刑法第266條第1項再於111年1月12日修正公布，並於同年月14日生效施行，普通賭博罪之法定刑，於修正前規定為「處3萬元以下罰金」，於修正後則規定為「處5萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即111年1月12日修正前刑法第266條第1項規定。另此次修正雖明訂刑法第266條第2項以網際網路賭博財物之規定，然此為被告行為後始增訂之規定，基於罪刑法定原則，自無從據以處罰被告，附予敘明。是檢察官於本院審理時陳稱：更正本件起訴法條為刑法第30條第1項前段、第266條第2項等語（見本院易字卷第29頁），應有誤會，而非可採。
㈤刑法第266條第1項（指111年1月12日修正前，以下同）所謂
之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。
㈥證人蔡志昌、廖偉任、陳榮祥等3人（下稱證人蔡志昌等3人
）雖於警詢時均證稱其等於「LEO娛樂城」賭博網站下注賭博，惟其等3人均需先於該網站註冊申請會員，取得簽注帳號、密碼並設定對匯之銀行帳戶後，始得在該賭博網站下注簽賭，然其等3人均不知該賭博網站會員人數，僅單純下注簽賭乙節，業據其等3人於警詢時陳述明確（見偵卷第103-1
04、117-118、137-138頁），無論係證人蔡志昌等3人之證述，或卷附之「LEO娛樂城」賭博網站網頁截圖（見偵卷第1
49、155頁），均無從認定其等3人下注過程中有顯示其他賭客，或可以得知其他賭客參與及其他賭客下注情形。是本案賭客即證人蔡志昌等3人連線至「LEO娛樂城」賭博網站，下注對賭如附表所示之項目，並非前往公共場所或公眾得出入之場所下注賭博，且係經由私人設定取得之帳號、密碼，連線至「LEO娛樂城」賭博網站，相關賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，該下注賭博內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，參照上開之說明，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不合，自難認賭客即證人蔡志昌等3人係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，是其等行為不構成刑法第266條第1項之賭博罪。則經營「LEO娛樂城」賭博網站之成員既不成立刑法第266條第1項之賭博罪，基於幫助犯之從屬性原則，被告提供系爭國泰世華銀行帳戶資料之行為自不成立刑法30條第1項前段、111年1月12日修正公布前之第266條第1項之幫助賭博罪嫌。
㈦綜上所述，此部分依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被
告確有聲請簡易判決處刑意旨此部分所指犯行，本件不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭條文與裁判意旨，本應為無罪之諭知，惟此部分與前揭被告有罪之幫助意圖營利供給賭博場所罪、幫助意圖營利聚眾賭博罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李毓珮聲請簡易判決處刑，檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國111年6月29日
刑事第十六庭法官陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡明純中華民國111年6月29日◎附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
◎附表編號賭客匯款帳號簽賭項目簽賭時間1.蔡志昌中華郵政公司帳戶（帳號詳卷）棒球、籃球109年5月21日至109年（聲請書誤載為110年）10月21日2.廖偉任聯邦商業銀行帳戶（帳號詳卷）籃球109年10月5日至110年4月7日3.陳榮祥國泰世華商業銀行帳戶（帳號詳卷）籃球、棒球110年2月9日至110年3月22日