裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第977號刑事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第977號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告童俊瑜
許智庭上一人選任辯護人李大偉律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第1671號），本院判決如下：
主文童俊瑜明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月。
許智庭販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。
許智庭未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、童俊瑜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，亦為衛生福利部明令公告之毒害藥品，而屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，依法不得轉讓，仍基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於民國107年7月
8日晚間11時許前之某時，在桃園市境內某處，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重0.36公克）予許智庭。
二、許智庭取得上開第二級毒品甲基安非他命1包後，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於107年7月8日晚間11時許前之某時，由 王柏村 （其涉犯施用第二級毒品犯行，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）以網路通訊軟體FACEBOOK（下稱臉書）聯繫許智庭，談論毒品交易事宜，並約定於107年7月8日晚間11時許，在桃園市○○區○○路與富榮街口見面交易毒品後，許智庭遂持上開甲基安非他命1包，依約前往交易，並交付上開甲基安非他命1包，且向王柏村收取新臺幣（下同）500元，以完成交易。嗣因許智庭、王柏村及王柏村之配偶 楊心瑜 在上開交易地點未離去，於同日晚間11時20分許，警方見狀上前盤查，並自王柏村身上扣得上開甲基安非他命1小包，始查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告童俊瑜、許智庭以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告童俊瑜、許智庭及其辯護人於本院準備程序表示同意有證據能力（見本院訴字卷第93頁、第137頁），且迄至言詞辯論終結前，被告童俊瑜、許智庭及其辯護人及檢察官均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告童俊瑜於本院準備程序、審理時；被告許智庭於警詢、本院準備程序、審理時均坦承不諱（見
108年度偵字第1671號卷，下稱偵字1671號卷，第11頁至第12頁；本院訴字卷第92頁、第136頁、第185頁），核共同被告即證人許智庭、證人王柏村警詢時之證述（見偵字1671號卷第11頁反面第19頁至第23頁）；證人楊心瑜於警詢、偵查時之證述大致相符（見偵字1671號卷第24頁至第26頁、第72頁及其反面、第81頁至第82頁），並有桃園市政府警察局扣押筆錄、八德分局扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000）各1份、現場照片7張附卷為憑（見107年度他字第6467號卷，下稱他字6467號卷，第17頁至第19頁、第22頁至第24頁、第27頁及其反面），足認被告童俊瑜、許智庭之任意性自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告2人之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）就被告童俊瑜部分：
1、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。準此，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，然藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，而若轉讓甲基安非他命數量之淨重無證據證明已達10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑至2分之1，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。是核被告童俊瑜就上揭事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
2、另被告童俊瑜雖持有禁藥甲基安非他命，然藥事法對於持有禁藥之行為並未設有處罰規定，且持有與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，低度之持有行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例處罰，即不另論罪，附此敘明。
（二）就被告許智庭部分：核被告許智庭就上揭事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其上開販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
三、科刑：
（一）就被告童俊瑜部分：
1、被告童俊瑜①因施用毒品案件，經本院以102年度桃簡字第1400號判決判處有期徒刑5月確定；②因施用毒品案件，經本院以102年度審易字第2039號判決判處有期徒刑5月確定；③因施用毒品案件，經本院以103年度桃簡字第357號判決判處有期徒刑6月確定；④因施用毒品案件，經本院以10
4年度審易字第720號判決判處有期徒刑6月確定；⑤因持有毒品案件，經本院以105年度訴字第283號判決判處有期徒刑9月確定，上開①至③之罪刑經本院以103年度聲字第3181號裁定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於103年10月29日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，後經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑4月，上開④⑤罪刑嗣經本院以
105年度聲字第2854號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，與上開殘刑有期徒刑4月接續執行，於106年3月24日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院訴字卷第33頁至第39頁），被告童俊瑜於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡以其構成累犯之前案為施用、持有甲基安非他命案件，竟無視於政府所推動之禁毒政策，變本加厲更犯本案轉讓甲基安非他命（即轉讓禁藥）案件，其不知悔改之心態，至為明顯，縱依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦無罪刑不相當之情，與司法院釋字第775號解釋意旨無違，爰依法加重其刑。
2、至被告童俊瑜轉讓甲基安非他命之行為，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告童俊瑜縱於警詢及審判中均自白犯行，且供出毒品來源為綽號「SKY」之 郭亦安 ，使檢察官依其供述查獲郭亦安，此經本院職權查閱臺灣高等法院108年度原上訴字第21號判決確認，且有臺灣桃園地方檢察署108年12月27日桃檢東往108偵1671字第1089121236號函在卷可參（見本院訴字卷第123頁），然基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，減輕其刑之餘地，併此說明。
3、審酌被告童俊瑜明知禁藥甲基安非他命具有成癮性、濫用性，非但足以殘害人體之身心健康，且多有施用致死之案例，並助長社會不良風氣，而易滋生相關犯罪問題，均為國家嚴格查緝之違禁物，竟無償轉讓上開禁藥予被告許智庭，使被告許智庭將之販賣予證人王柏村施用，助長毒品之氾濫並對社會善良風氣產生不良影響，殊非可取；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可；並參其所轉讓上開禁藥之對象僅1人且數量甚微、次數僅1次，所生危害尚非甚鉅；兼衡其犯罪之動機、目的及手段、高職肄業之智識程度、家庭狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（二）就被告許智庭部分：
1、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告許智庭就上開販賣第二級毒品之犯行，於警詢、本院準備程序、審理時均已自白（見偵字1671號卷第11頁至第12頁；本院訴字卷第136頁、第185頁），應依上揭規定減輕其刑。
2、次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告許智庭於警詢中即供出毒品來源為被告童俊瑜，且員警循線因而查獲被告童俊瑜等情，業經被告許智庭於警詢供述綦詳（見偵字1671號卷第11頁至第12頁），且有臺灣桃園地方檢察署109年3月13日桃檢東往108偵1671字第1099024822號函、桃園市政府警察局八德分局109年3月17日函檢附職務報告各1份附卷可考（見本院訴字卷第165頁至169頁），是被告許智庭應依前述規定，減輕其刑，並依法遞減之。
3、另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意旨自明。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院
105年度台上字第346號判決意旨參照）。查本件被告許智庭明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，仍伺機販售第二級毒品予他人，意圖擴大毒品之流通範圍，對社會風氣及治安不無造成危害之虞，客觀上無何情堪憫恕或特別之處，況毒品於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，觀被告許智庭於犯罪當時，實難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，且被告許智庭為本案之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定予以減輕，經此減輕其刑，客觀上亦再無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，是被告許智庭之辯護人執此請求減輕其刑，尚非有據。
4、爰審酌被告許智庭當可知悉毒品危害他人健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟無視國家法律禁制，仍萌生販售毒品予他人以從中牟利之念頭並付諸實現，除戕害他人身心健康外，亦助長毒品擴散，本應嚴懲；惟念及被告許智庭行為時年僅22歲，且犯後坦承犯行，實具悔意，態度尚可；兼衡本案查獲其販賣第二級毒品之次數僅有1次、販售之金額非鉅；暨其犯罪動機、目的、手段、素行，及其為高職畢業之智識程度、家庭生活及經濟狀況、犯罪所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告許智庭為本案犯行，因而獲有500元之報酬一事，業據被告於本院準備程序時供稱無訛（見本院訴字卷第137頁），亦與證人王柏村於警詢之證述相符（見偵字1671號卷第21頁至第22頁），是該500元屬被告許智庭之犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官楊尉汶到庭執行職務。
中華民國109年4月29日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官潘曉萱法官張瑾雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王岫雯中華民國109年4月29日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。