裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第1324號刑事裁定
裁判日期：民國105年12月12日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定105年度抗字第1324號抗告人 諶建維 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國105年9月2日所為105年度聲字第3921號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
諶建維所犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。
理由
壹、原裁定意旨略以：受刑人諶建維因妨害風化等案件，經法院分別判處如附表所示之刑，其中附表編號1至2所示的罪名經原審法院以104年度審訴字第2003號判決合併定應執行有期徒刑8月，編號3至4經本院以104年度審訴字第2250號判決定應執行有期徒刑1年，都確定在案。經核本案附表各編號所示的罪名，都是於如附表編號1所示案件判決確定前所犯；又附表編號1、2、5、6所示的罪名都屬於得易科罰金的罪名，編號3、4所示的罪名則都是不得易科罰金的罪名。受刑人於民國105年8月17日具狀請求檢察官就本案附表各編號所示6罪聲請定其應執行刑，則參照刑法第50條規定，檢察官依刑事訴訟法第477條第1項聲請定其應執行刑，即屬正當，應予准許。再受刑人所犯如附表編號1至6所示的6罪，既然應重定應執行刑，則前述編號1至2、編號3至4分別所定的執行刑即當然失效，本院自可依該6罪的宣告刑更定應執行刑。又查本院定本案應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律的外部界限，即不得重於如附表編號1至6所示6罪的宣告刑總和（即有期徒刑2年5月）；另參照最高法院91年度台非字第32號判決、104年度台抗字第410號裁定意旨，也應受內部界限的拘束，即不得重於附表編號1至2所定的應執行有期徒刑8月、編號3至4的應執行有期徒刑1年、編號5、6的宣告刑（即有期徒刑
2月、4月）的總和，也就是有期徒刑2年2月，爰定應執行有期徒刑1年10月。末按數罪併罰中的一罪依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科的他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分，所處之刑，自亦無庸為易科折算標準的記載。今受刑人所犯如附表所示6罪，其中編號1、2、5、6所示的罪名雖均得易科罰金，但因與編號3、4所示不得易科罰金的罪名合併處罰，本案所定應執行刑即不得易科罰金，自毋庸為易科罰金折算標準的諭知，附此敘明。
貳、抗告意旨略以：自新修正刑法實施以來，已廢除連續犯的規定，而適用數罪併罰，如此將使刑罰過重，產生不合理的現象。鈞院97年度上訴字第5195號判決，該案受刑人所處有期徒刑合計為132年8月，但定應執行刑的結果僅執行有期徒刑8年。該案為販賣毒品案屬重罪，與修法前連續犯所科之刑相似；但本件受刑人僅為施用毒品的微罪，所定執行之刑卻數倍於修法前連續犯的刑度，如此重罪從優輕罪從苛，實與國人的法感情不符，其本末倒置之處，昭然可見。綜此，懇請鈞院審酌，撤銷原裁定，重為合理的裁定，使我有自新的機會等語。
參、宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰的社會功能。法院於決定應執行之刑的宣告時，並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事政策，並應受判決先例的拘束，妥為宣告：
一、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，刑法第50條前段定有明文，本條文乃有關於數罪併罰要件的規定，同法第51條則是就數罪併罰方法所為的規定。由此可知，本法為解決如何執行數罪名刑罰的問題，並不採取單一刑系統（瑞、奧等國所採，指當個案屬於併罰的數罪時，法院不必先針對各別罪名決定宣告刑，接著再另定執行刑，而是就數罪統一決定單一刑罰），而是採取類似德國立法例的執行刑系統（法院必須對多數罪名判定各罪宣告刑，再以宣告刑為基礎定執行刑）。行為人犯數罪，為何不能併合處罰？因為行為人的人生歷程是連貫而不可切割的，必須盡可能整合起來作一次性的評價；而且刑罰的目的除了是針對不法侵害的應報，或對未來犯罪產生社會一般預防，且對行為人產生特別預防的效果之外，更應考量回復社會秩序的需求高低，自不應全面執行「應有刑度」；何況國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，適用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費。也就是說，數罪併罰的定應執行之刑，不僅應考量行為人所犯數罪反應出的人格特性，並應權衡行為人的責任與整體刑法目的、相關刑事政策的關連，且應審酌回復社會秩序的要求，始得謂無違量刑自由裁量權的界限。又刑法第57條規定，是針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意的科刑裁量事項，屬宣告刑的酌定。至於數罪併罰合併定應執行刑的制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的，足見宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。刑法第51條明定數罪併罰的方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌的裁量因子為何，法無明文。依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害的綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化的必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在的不必要嚴苛。是以，法院於定應執行刑的宣告時，應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策（尤其是各個犯罪之間的關係，包括各別犯罪的獨立性與依附性、犯行實施頻率、侵害法益種類是否相同等要素，如行為人先、後的犯罪有明顯的原因結果，或所犯數罪是出於無從控制的生理或生理障礙時，執行刑即應予以減輕處理），並應權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重（如行為人是否有長期故意犯罪傾向，或是對過失行為常常抱持輕率態度，或者數罪間只是相互無關的犯罪），在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判。其中，行為人受多數有期徒刑宣告時，依刑法第51條第5款規定採限制加重原則，也就是以宣告各刑中的最長期為下限，各刑合併的刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權的外部界限，俾以輕重得宜，罰當其責，而符合法律授與裁量權的目的，以區別數罪併罰與單純數罪的不同，兼顧刑罰衡平原則。
二、按各級法院所做的判決，以人民司法受益權的觀點來看，基本上均屬判決先例，因為對人民而言，審判系統是一個整體，作為法律代言人的法官，必須在個案判決中一致性告訴人民法律是什麼，讓人民可得預測將來的判決會是什麼。法官有義務「傾聽過去的聲音而向未來對話」；普遍、平等、延續性地對待每個人，乃司法審判正當性的核心價值之一。由此角度出發，各級法院的判決先例，雖非法律，但基於對人民訴訟權的保障及平等原則的遵守，對同級或下級審法官，判決先例應具有事實上的拘束力，違背判決先例之裁判，必須允許人民救濟的管道，不論該判決先例是否經過法院組織法第57條或行政法院組織法第16條的規定，選編為判例。在同級法院間，稱之為水平拘束力；在上下級法院之間，則是垂直拘束力。法院判決倘認不受判決先例拘束，也應敘明理由，讓人民瞭解，不宜僅以判決非判例，對個案無拘束力，一語帶過。由此觀之，判決先例拘束法則不論是同級法院間的水平拘束力，抑或審級制度的垂直拘束力，均應是出於一種對人民權益保障的自我抑制態度而承認之，當非一種屈就威權的自我保護個性所使然。在此意義下，雖然量刑、緩刑宣告與否或定執行刑，因為各別案件被告、犯罪情節的不同，而無法整齊、畫一訂定一個具體的操作標準，但仍應盡可能「類似案件，相同處理」，如法院認為個案有其特殊考量之處，也應善盡說理的義務。正因如此，我國司法實務上所發展出的量刑公式（如類似加一罪執行刑減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月），雖然並不是一定具有拘束力，卻仍是法院於定執行刑時所應審酌的參考指標因素。
三、按自由刑涉及對人民身體自由的嚴重限制，除非必須對其採強制隔離施以矯治，方能維護社會秩序時，其科處始屬正當合理，刑度的裁量尤應顧及行為的侵害性與法益保護的重要性。而施用毒品，雖然影響施用者的中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上的依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會的負擔，重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。然而，毒品危害防制條例之所以從肅清煙毒條例（毒品危害防制條例的前身）予以更名，在於立法政策上認為施用毒品者本具有「病患性犯人」的特質，遂在降低施用毒品罪的法定刑之外，並採取以觀察、勒戒方式戒除其身癮，以及透過強制戒治方式戒除其心癮的措施。綜此，施用毒品的犯罪本質上為自傷行為，並未嚴重破壞社會秩序，而且一般具有成癮性、持續性施用的特性，對其所為的刑罰，即應著重於戒除行為人的毒癮，始能有效達成立法目的，而且其各次施用犯行間具有明顯的依附性、於一定時間內密接為之、侵害法益種類又相同，則參照前述規定及說明所示，對此類犯罪所定的執行刑，自不應參照我國就一般犯罪所為的量刑公式，而應予以適度減輕。
肆、經查：
一、本件受刑人所犯如附表編號1至6所示各罪，其宣告刑總計為有期徒刑2年5月，原審依該各罪所宣告的有期徒刑為基礎，於各刑中的最長期以上（有期徒刑7月），各刑合併的刑期以下（有期徒刑2年5月），裁定應執行刑有期徒刑1年10月，合於刑法第51條第5款所定法律的外部性界限。又如附表編號1、2及編號3、4所示的罪名，曾分別定應執行有期徒刑8月、1年，前述曾定的應執行刑與編號5、6所示罪刑中，其有期徒刑的總合為2年2月。對比原審裁定所定的應執行有期徒刑1年10月，雖然有所減輕，但觀諸受刑人所犯如附表所示的6罪，其中5罪為施用毒品罪、1罪為妨害風化罪，也就是他所犯的罪名皆非重罪；參酌受刑人所為犯行多數為施用毒品罪，本罪名所生危害實以戕害行為人自己的身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大的實害，也未嚴重破壞社會秩序。據此，參照前述規定及說明（參）所示，原審就受刑人所犯如附表所示的罪名，裁定應執行有期徒刑1年10月，其刑度尚難認原裁定已考量本件受刑人所犯數罪反應出的人格特性，或已充分權衡、審酌他所為犯行的整體刑法目的、相關刑事政策及回復社會秩序的需求。是以，本件受刑人抗告意旨認原審裁定未考量他犯案情節、對社會的衝擊，以及法院於相同案件的量刑基準不一，顯有違量刑自由裁量權的內部界限等情，即屬有據。原裁定既有不當之處，自應由本院予以撤銷，並自為裁定。
二、受刑人所引本院97年度上訴字第5195號刑事判決，該案被告涉犯者為販賣毒品罪，與本件受刑人所犯者為施用毒品罪，其犯行種類、犯罪性質均不相同，尚無從比附援引。而本院經搜尋比對，發現99年抗字第229號定應執行刑案件中，雖然該案所涉犯行與本件並未完全一致（該案受刑人所涉犯者全部是施用毒品罪），但參照前述「類似案件，相同處理」的判決先例拘束原則，本院自應參酌該案裁定的基準。在該案中，受刑人經臺灣板橋地方法院（現已更名為新北地方法院）分別裁定定應執行刑有期徒刑3年8月、2年8月，經該案受刑人提起抗告後，本院分別改定應執行刑為2年4月、2年2月，這有該份裁定在卷可證。又本庭在類似本件的
105年度抗字第419號定應執行刑案件中（該案受刑人除其中一罪之外，其餘所涉犯者都是施用毒品罪），將原審定應執行5年3月的裁定，撤銷改定應執行3年6月。據此，本院審酌本件受刑人於104年8月間，先犯如附表編號6所示妨害風化罪，於104年8月起至104年10月間再犯如附表編號1至5所示施用第一、二級毒品罪，足見他具有無法抗拒毒癮的「病患性犯人」的人格特性；參以他所犯數罪類型多屬相同，有效矯治受刑人的需求較高，但回復受侵害的社會秩序的需求相對較低；而受刑人所犯如附表所示犯行的宣告刑均不長，違反刑罰經濟功能的考量較低；再參酌比例原則、平等原則、責罰相當原則，認為以改定如主文第二項所示的應執行刑為適當，以符刑罰目的與刑罰衡平。
伍、依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國105年12月12日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官陳俊偉中華民國105年12月13日