裁判字號：臺灣臺中地方法院98年易字第3562號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度易字第3562號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第19636號、第22212號），本院判決如下：
主文戊○○無罪。
理由
壹、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及檢察官就本院所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，於審判程式均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：辛○○、未○○與辰○○共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，自98年4月間起，由辛○○出資先後承租臺中市○○區○○○○街○號「劍橋企業大樓」7樓房屋及臺中市○○街○○○號3樓（自98年7月間起遷移至此處）設立機房，作為從事電話詐騙之據點，並出資購買電腦及網路設備等各項機器設備，由未○○擔任前開據點之現場負責人，辰○○則負責架設、維修前開電腦及網路設備等事宜。俟籌畫完備，前開詐騙電信機房即開始運作，並自98年4月間起至同年8月12日上午11時30分止，庚○○（自98年4、5月間起參與）、丙○○（自98年8月5日起參與）、甲○○（自98年8月初起參與）、癸○○（自98年8月1日起參與）、卯○○（冒名寅○○、自98年8月5日起參與）、己○○（自98年8月1日起參與）、壬○○（自98年8月5日起參與）、子○○（自98年7月底起參與）、丑○○（自98年8月5日起參與）、午○○（自98年8月5日起參與）、丁○○（自98年8月1日起參與）、乙○○（自98年8月1日起參與）等亦共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，陸續參與該詐騙集團，與辛○○、未○○、辰○○及庚○○共同詐騙大陸地區不特定民眾（辛○○、未○○、辰○○、庚○○、丙○○、甲○○、癸○○、己○○、壬○○、子○○、 程子衿 、午○○、丁○○、乙○○等人，本院已另行審結，目前上訴臺灣高等法院臺中分院審理中，另卯○○由本院通緝中）。渠等之詐騙分工方式為：由辰○○使用電腦網路主機發射內容略為：「公安局郵件未領」之語音至大陸地區不特定民眾之電話，俟大陸地區民眾依語音所留電話回撥時，便由該詐騙集團第一線成員子○○、丑○○、午○○、丁○○、乙○○接話，佯裝為中國電信或郵政局客服人員，再依據未○○提供之教戰守則，告知大陸地區民眾略以：有郵件未領，須提供姓名、身份證字號及電話以便查詢郵件等語；子○○、丑○○、午○○、丁○○、乙○○再將該電話轉接至第二線接話員丙○○、甲○○、癸○○、寅○○、己○○、壬○○、未○○、辰○○、戊○○，冒充大陸公安接話，並使用無線電話及電腦鍵盤，製造呼叫總台查詢被害人身份證字號及使用電腦設備查詢資料之背景聲，再根據未○○提供之教戰守則謊稱略以：郵件內容為公安局傳票，被害民眾之身份證遺失，為確保帳戶未被冒領，須提供其使用之帳戶及帳戶內金額，被害民眾須至ATM操作，以簽署1份保單等語；未○○、辰○○再假扮第三線金融局人員接話，指引被害民眾至提款機，教導民眾操作，致該等民眾陷於錯誤，依未○○、辰○○之指示操作提款機，遂將帳戶內部分或全部金額匯轉入該詐欺集團指定之人頭帳戶。俟被害人匯款後，由庚○○以網路電話skype通知在大陸地區擔任車手真實姓名年籍不詳之人，至金融機構提款機提領贓款；得手後，由未○○按詐欺而得之金額，分別分配第一線人員4%之報酬、第二線人員5%之報酬、第三線人員5%之報酬，辛○○分得詐騙金額所得之15%，並由辛○○每個月發放月薪新臺幣（下同）2萬5000元予庚○○。嗣於98年8月12日上午11時30分許，警方持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，至臺中市○○街○○○號3樓執行搜索查獲。因認被告戊○○涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，而有合理懷疑存在者，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。
三、訊據被告戊○○固坦承上開時間、地點，員警查獲辛○○等人共犯上開詐欺取財犯行，而當時其亦在場之事實，然堅詞否認已與辛○○等人共同實施詐騙行為，辯稱；當天早上是由乙○○介紹前往應徵工作，自己還在觀察別人操作中，尚未及著手參與，即已為員警查獲等情。而按刑法上所謂之未遂犯，依照刑法第25條第1項之規定，係限於「已著手於犯罪行為之實行」始得構成，所謂「著手」是基於犯罪由決意、準備、著手、實施等階段的判斷。未遂犯之成立至少必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能構成。是以，本件首須判斷者，應為被告戊○○所為，是否已足夠成刑法之著手行為，或與其餘被告間已足認定達成共同犯罪之合意，經查：
（一）本件共同被告辛○○、未○○、辰○○、庚○○、丙○○、甲○○、己○○、壬○○、卯○○（筆錄冒名寅○○）、子○○、程子衿、午○○、丁○○、乙○○等人，於警訊或偵查中，雖均坦承參與上開向大陸地區人民詐欺取財之犯行，復有扣案物品可為佐證，足認員警於上開地點查獲之犯罪，確屬向大陸地區人民詐欺取財之犯罪模式無誤。然上開共同被告除自白自己參與之工作，並指認相關其他被告分工之情形，但卻無人指證本件被告戊○○在該犯罪集團中擔任何種工作，是被告戊○○上開所稱，當日是前往應徵等情，並非刻意虛構之詞。
（二）再共同被告癸○○於警訊中，雖指認被告戊○○已上班幾天，在背教戰手則、聽錄音帶云云（99年度偵字第19636號卷第177頁），彷彿被告戊○○並非當日才到查獲地點云云，然癸○○於本院審理中以證人身分具結證稱：「他（指被告戊○○）確實是那天去上班沒錯，可能是警察問時，我把人的號碼搞錯了，而且沒有給我看清楚筆錄，被告確實是那天來上班被抓沒錯」（本院卷99年5月27日審理筆錄第16頁），其於本院審理中，已然更正自己在警訊時證述之情節，據此證人前後不一之指認，本院亦難以認定，證人在警訊中所述關於被告戊○○不利之部分，有較其於本院經具結後之證述情節，有特別可信之情形，癸○○之警訊筆錄實難採為對於被告戊○○不利之認定依據。
（三）再共同被告乙○○、未○○於本院審理中，均以證人身分具結證稱，被告戊○○確實是當日早上才剛到現場應徵工作，尚未參與任何工作，只是在坐在門口沙發聽錄音帶（本院卷99年5月27日審理筆錄第8頁）、或者是看東西（本院卷99年5月27日審理筆錄第12頁）等情，2人均說明被告戊○○尚未及參與該詐欺集團犯行，即遭員警查獲等情，此與癸○○於本院所述前開情節，均相一致。是被告戊○○所辯當天早上是由乙○○介紹前往應徵工作，自己還在觀察別人操作中，尚未及著手參與，即已為員警查獲等情，應屬可採。
（四）再所謂「共謀共同正犯」，係指以自己犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為。雖共謀者並未實際下手實施，但因其與實施犯罪之一部分人員，早已達成犯罪之謀議，故亦以共犯識之。本件被告雖前往應徵工作，而據未○○本院審理中證稱，已向被告說明，此處是從事向大陸地區人民詐騙財物之工作（本院卷99年5月27日審理筆錄第9頁）等情。然本件被告戊○○僅係當日始前往該處應徵工作，已如上述，其並非事前與未○○等共同被告有所謀議，亦難認為戊○○已與其他共同被告達成共同犯罪之合意，而推由其他共同被告下手實施，是亦難以認定被告戊○○與其他被告間，有何共犯關係。
（五）又所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬，最高法院27年滬上字第54號判例、30年臺上字第684號判例意旨可資參照。被告戊○○當日前往應徵工作，即被員警查獲，其尚未著手於詐欺取財之犯罪行為，自難謂係詐欺取財未遂。
至其縱有聽錄音帶、觀看別人工作之舉止，此係準備參與詐欺取財之預備行為，刑法對於預備詐欺取財並無處罰明文，亦難令負何種罪責。
四、綜上所述，被告戊○○雖有於上開時間，前往查獲地點應徵工作之行為，然據公訴人所提之證據，尚不足以證明被告戊○○有已與其他在場被告達成共同犯罪之合意，或已著手實施詐欺取財之犯行，此外復查無其他積極證據，足資證明被告戊○○確有公訴人所指之犯行。本件既不能證明被告戊○○犯罪，參諸刑法所揭示「無罪推定」之原則及前揭條文、判例之意旨，自應為被告戊○○無罪之諭知。
五、至臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第25070號案件移送併辦部分，雖與本件犯罪事實相同，但因本件此部分經為無罪之諭知，是被告戊○○部分無從併辦，應退由檢察官另為適當之處置。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官巳○○到庭執行職務中華民國99年6月10日
刑事第八庭審判長法官許金樹
法官洪俊誠法官劉國賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張隆成中華民國99年6月10日