裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第1814號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第1814號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○
號選任辯護人郭振茂律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二一五五七號），本院判決如下：
主文丙○○轉讓第一級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零柒公克）、拾伍包（總淨重零點叁伍公克），均沒收銷燬之。
事實
一、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得轉讓，竟於民國九十六年十月四日上午六時四十分許，在臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號旁之無名巷內，以不超過購入價格之每包新臺幣（下同）四百元代價，轉讓第一級毒品海洛因一包（毛重０‧二七公克，淨重０‧０七公克）予乙○○。當丙○○手持海洛因交付乙○○，乙○○伸手惟未及取得之際，為警當場查獲而未遂，並扣得尚未交到乙○○手上而掉落地面之上開毒品海洛因一小包、丙○○所有，掉落地面之海洛因二小包，及丙○○所有，藏置於該巷內冷氣機下方之海洛因十三小包（後十五包總淨重０‧三五公克），及乙○○放在洗衣機上，丙○○未及取得之四百元。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○否認犯行，辯稱：那天在查獲地點，乙○○問藥還有多少，不知道乙○○為何拿出四百元出來，並沒有販賣海洛因給乙○○云云。經查：
㈠被告與證人乙○○，於九十六年十月四日上午六時四十分許
，在臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號旁之無名巷內為警逮捕，並當場扣得第一級毒品海洛因一包、海洛因二小包、現金四百元，及於該巷內冷氣機下方扣得海洛因十三小包等情，為被告所是認，且有該等海洛因、現金扣案可證（偵卷第二十頁、五四頁扣押物品目錄表、偵卷第二五至二七、五五頁照片），可以認定。
㈡本案查獲過程，經證人即查獲本案之警員甲○○於偵查中證
稱：之前我是在萬華分局西園路派出所。而那個地方…有人會在那邊賣毒品，我早上五點半就在那裡埋伏而那個巷子約一米二，他們二人是背對我，巷子內有一洗衣機，我就慢慢輕輕的走過去，他們剛好在交易，我就二手抓他們一人一手，我是抓證人乙○○的右手，而丙○○也是右手拿東西，所以我也是抓他的右手。證人乙○○的錢已放在洗衣機上面，而丙○○右手拿海洛因、「（丙○○何時入該巷子？）因他們的後門就在巷子那邊，我們二個同事從另一邊包抄，丙○○及乙○○二人當時都面向洗衣機等語（偵卷第八六頁）；證人甲○○於本院證稱：我還在西園派出所任職時就知悉該處經常有人販毒，查獲當天…在那邊埋伏到了六點多看見莒光路一三二號後門有人出來，我們繞到前面查獲地點，就看到有二個人在那邊交易毒品，莒光路一三二號後門出來的人是丙○○，我看到一個人拿毒品，另外洗衣機上面有放四百元，二個人是呈直角方式站，我可以近距離看到他們中間的情形，我看到丙○○拿著毒品交給另一位購買毒品的人，我叫他們不要動，雙手抓住他們二人的手，我都是抓他們右手，他們想要掙脫，我同事就過來支援。錢是放在洗衣機上面，要買毒品的人手上沒有拿錢，掙脫過程中，要買毒品的人身上也沒有現金掉出來。我看到二人交易毒品的，距離他們二人已經貼身了，他們都沒有察覺。當時丙○○手伸出來在洗衣機上，乙○○的手也是伸出來在洗衣機上、「（毒品有無交到乙○○手上？）他們正要拿，沒有」、「（當時乙○○身上還有沒有錢？現場有無搜查乙○○身上有沒有錢？）他身上沒有錢。我抓住被告右手當時，他手上那包毒品掉在地上。那包毒品就是扣案物中標示為乙○○所持有的毒品（偵卷第五四頁扣押物品目錄表）、「（既然還沒有交給乙○○，為何在扣押物品目錄表標示為乙○○持有？）當時他們剛好要拿，我去抓住他們，他們二人嚇到把它丟在地上」、「（誰把毒品丟在地上？）丙○○」等語（本院九十七年一月三十日審判筆錄第二至六頁）。綜上證人甲○○之證言，可知案發當時，丙○○與乙○○併肩約呈直角方向站立於上述洗衣機前，丙○○右手持扣案海洛因毒品一包（偵卷第五四頁扣押物品目錄表）欲交付乙○○，乙○○則伸出右手收受，惟雙方尚未授受完成即為警查獲，且於洗衣機上放有現金四百元。另參以被告於警詢中陳稱：現場洗衣機上還查獲乙○○之四百元…四百元是乙○○的等語（偵卷第三六頁），偵查中陳稱：現場查獲的四百元是證人乙○○的等語（偵卷第八七頁），於本院陳稱：四百元是警察當場在洗衣機蓋子上查獲的，洗衣機上面有用蓋子蓋著，四百元是在蓋子上查獲的，四百元是乙○○拿出來的現金，還沒有交給我，只是放在洗衣機上面就被警察查獲等語（本院九十六年十一月六日訊問筆錄第四頁）。可知洗衣機上之四百元係乙○○所放置，為本件交易之對價。
㈢證人乙○○於偵查中證稱：「（你當時在做何？）我當時是
走進去，看到他（丙○○），就問他那邊藥還有多少，就被抓了」、「（你當天早上是否是要向丙○○買毒品？）我只是問丙○○『你那邊有沒有量』〈台語〉，我的意思是問他，他有無多一點，我們二人可以一起用」等語（偵卷第八七、一０七頁）；被告於本院亦坦承：乙○○當時問我是否還有毒品…等語（本院九十六年十一月六日訊問筆錄第三頁）。可知被告係因乙○○向其詢問有無毒品，雙方因而達成以四百元讓與毒品海洛因一小包之合意，乙○○乃取出四百元價金置放於洗衣機上欲交付被告，被告則取出海洛因一小包持交乙○○，惟尚未交易完成即為警查獲。
㈣證人乙○○於偵查中及本院雖均稱：扣案之海洛因一小包（
偵卷第五四頁扣押物品目錄表）是我的，是向朋友購買二小包，一包已經用掉，另一包於本案被查獲，是本來打算帶到工地去施用，結果警察來查時，我害怕掙扎，把口袋的毒品丟出來，四百元也掉出來云云（偵卷第八五、八七、一０七頁、本院九十七年三月十九日審判筆錄第六至九頁），惟被告於警詢中及本院均坦承扣案該第一級毒品海洛因一小包（偵卷第五四頁扣押物品目錄表）係自己所有（偵卷第十、十一頁、本院九十六年十一月六日訊問筆錄第二頁），核與證人甲○○前開證稱：查獲當時係被告手持該包毒品擬交付乙○○等情，互核相符，而扣案四百元現金係在洗衣機上查獲，係乙○○取出放在洗衣機上等情，亦經本院認定如前，證人乙○○上開證言顯屬虛構，其據以於警詢、偵查中及本院證稱：當時並未向被告購買毒品云云，顯係迴護被告之詞，難以採信。
㈤扣案海洛因一小包（偵卷第五四頁扣押物品目錄表），經臺
北市政府警察局信義分局初步鑑驗結果，毛重０‧二七公克、淨重０‧０七公克，呈嗎啡、海洛因反應，有毒品初步鑑驗報告單在卷可稽；扣案另十五小包海洛因（偵卷第二十頁扣押物品目錄表），經法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重０‧三五公克，空包裝總重三‧九八公克等情，有該局九十六年十月二十二日調科壹字第０九六二三０七三四一０號鑑定書在卷可稽。綜上事證，被告係以四百元代價讓與海洛因一小包予乙○○，至為明確，犯行可以認定。
㈥按「販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行
為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之」、「販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處」，最高法院九十五年度台上字第五０一四號、九十四年度台上字第五三一七號判決意旨參照。本院查：被告於警詢、偵查中及本院，均陳稱有施用第一級毒品海洛因之習慣（偵卷第十二頁、七十、八五頁、本院九十六年十一月二十八日訊問筆錄第三頁），而被告本案被查獲後，因施用第一級毒品罪，經依本院九十六年十一月九日九十六年度毒聲字第八０五號裁定，自九十七年三月十一日起執行觀察、勒戒等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官觀察勒戒處分執行指揮書在卷為憑，被告所述有施用海洛因習慣一節，堪予採信。則被告非無可能係以供自己施用之目的而購入毒品，其有無販售營利之意圖，尚非無疑。次參以被告於本院陳稱：「（有沒有賣？）沒有，我買一袋五百元，乙○○向我買四百，我怎麼會賣他」、「（海洛因當時行情一公克多少？）我不知道，我都是一包一包拿，一包五百等語（本院九十六年十一月二十八日訊問筆錄）。可知被告自陳購入扣案海洛因之價格為每包五百元。而本案並無卷存積極事證足認被告購入扣案海洛因一小包（偵卷第五四頁扣押物品目錄表）之價格係低於本案讓與對價之四百元，即難認定被告係以超過購入價格之對價讓與該包海洛因。綜上，被告雖係有償讓與第一級毒品海洛因予乙○○，惟依卷存事證，尚無從證明被告販入毒品或有償讓與時，係基於營利之意思，且亦難認定被告係以高於原價之價格讓與乙○○而有實際營利，從而，參以首開判決意旨，被告所犯應構成轉讓毒品罪，附此敘明。
㈦證人甲○○於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳
述，當事人及辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前提出異議，視為於審判程序同意作為證據，依同法第一百五十九條之五規定，有證據能力。
二、查被告已著手轉讓毒品，惟尚未交付完成即遭查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條四項、同條第一項之轉讓第一級毒品未遂罪。檢察官以被告所犯係同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，容有誤解，惟起訴事實同一，爰依法變更起訴法條。被告轉讓前、後持有毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓犯行尚屬未遂，爰依刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑。爰審酌被告轉讓第一級毒品予他人施用，戕害他人健康，危害非輕，犯罪後並未坦承犯行，態度不佳，難認具有悔意，及其轉讓毒品之數量（重量）、其犯罪之動機、目的、手段、被告之品行、智識程度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案海洛因一小包、十五小包，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之。至於扣案四百元現金，因被告尚未取得所有權即為警查獲，難認係被告所有因犯罪所得之物，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第四項、第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十五條，判決如主文。
本案經檢察官簡逸薇到庭執行職務中華民國九十七年四月十七日
刑事第五庭審判長法官黃程暉
法官賴秀蘭法官高偉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官張華瓊中華民國九十七年四月十七日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。