臺灣高等法院94年度上字第288號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上字第288號民事判決

裁判日期：民國97年08月05日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決94年度上字第288號上訴人甲○○訴訟代理人 梁裕勝 律師被上訴人中光通運有限公司法定代理人戊○○被上訴人乙○○
丙○○○共同訴訟代理人 黃啟逢 律師
簡旭成 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年1月25日臺灣桃園地方法院93年度訴字第1078號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分；㈡該部分假執行之聲請；㈢暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰貳拾陸萬壹仟柒佰玖拾壹元，及自民國九十三年八月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人應再給付上訴人新台幣捌萬叁仟伍佰柒拾元，及自民國九十七年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決第二、四項所命之給付，於上訴人供擔保新台幣柒拾捌萬叁仟元後得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰叁拾肆萬伍仟叁佰陸拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘追加之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。上訴人原請求被上訴人給付新台幣（下同）4,724,004元本息，嗣於本院審理中追加起訴聲明請求被上訴人應再給付看護費374,900元本息(此部分詳如后述)。雖為被上訴人所不同意，惟其不變更訴訟標的擴張起訴聲明，符合民事訴訟法第255條第1項第3款之情形，依同法第466條第1項但書規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人中光通運有限公司（下稱中光公司）僱用訴外人 劉興昌 擔任司機，劉興昌於民國91年7月4日凌晨12時45分許駕駛中光公司所有車牌號碼00-000之營業大貨車，沿北二高北上途經北上70.4公里處之外車道，應注意而不注意，因超車不當右偏撞及右邊護欄後，車身隨即急速打轉，車頭逆向轉至中間車道，與行駛於中間車道之上訴人所駕駛車牌號碼00-000之大客車車頭對撞，致上訴人受有腹部鈍挫傷併膀胱破裂、骨盆開放性骨折、右側脛骨骨折、右側髖關節脫臼、臉部多處撕裂傷等傷害，訴外人劉興昌亦當場死亡。而上訴人因本件車禍事故受有：醫療費用支出58,870元；減少勞動能力之損失2,568,934元；看護費用支出596,200元；又上訴人因本件車禍傷重已達7級殘障，終身跛腳，須賴枴杖行動，且本件車禍對上訴人之驚嚇，非筆墨可形容，自得請求精神慰撫金1,500,000元。以上合計4,724,004元。
茲被上訴人乙○○、丙○○○為訴外人劉興昌之父母，而為劉興昌之繼承人；被上訴人中光公司則為訴外人劉興昌之僱用人，均對於上訴人前揭損害應負連帶賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第191條之2、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段、第1138條、第1147條、第1148條、第1153條之規定，請求被上訴人應給付上訴人4,724,004元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人就醫療費用588,870元、減少勞動能力2,339,899元、看護費596,200元、慰撫金1,500,000元合計4,494,969元部分聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,494,969元，及自93年7月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。另被上訴人於本院再追加給付上訴人看護費374,900元（971,100-596,200=374,900，上訴人主張僅追加145,865元，顯有誤會），及自擴張聲明書狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：訴外人劉興昌與被上訴人中光公司僅為靠行關係，劉興昌非中光公司之員工，且其駕駛車牌號碼00-000之大貨車亦由其自行出資購買。又本件係劉興昌送完貨後，另至他處取貨執行與被上訴人中光公司無關之職務。另本件車禍當時劉興昌駕駛之大貨車係被他車撞擊後，造成劉興昌之大貨車失控，劉興昌之大貨車向右偏，是降低風險之行為；至於後來其右前車頭於碰撞路肩護欄後，再向左緊急閃避，亦屬自然反應動作下為避免自己及車上乘客即訴外人 李雪珠 之生命、身體上之緊迫危險所為之行為，故縱使該行為與同向中線車道駛至之上訴人大客車正面猛裂撞擊而造成其傷害，亦屬民法第150條第1項之緊急避難行為而阻卻違法。再者，上訴人每月皆有不當駕駛而遭開立罰單，從上訴人之駕駛習慣可知，其無視交通規則之存在，故被上訴人可合理懷疑上訴人於本件車禍發生中可能有不當駕駛，才造成損害之擴大。又本件車禍發生於00年0月凌晨零時20分，上訴人不能排除有長時間加班而疲勞駕駛之情形，並與本件車禍之發生亦可能有因果關係。即上訴人於本件車禍後警詢時自陳當時車速時速在50至60公里間，且當時雨勢相當大，能見度很差，顯見上訴人之駕駛行為違反行為時高速公路交通管制規則第5條第1項遇強風、大雨或其他特殊情況，致能見度甚低時，時速應低於40公里或暫停路肩之規定。再上訴人所駕駛之車輛屬大型車，應行駛於外側車道，而上訴人駕駛大客車行駛於中線車道，亦已違反行為時高速公路交通管制規則8條第1項第2款規定，故上訴人與有過失。又本件車禍事故中，劉興昌與其配偶即訴外人李雪珠亦不幸喪生，且中光公司係不定期交付劉興昌零星之工作及賺取微薄之靠行費，中光公司從中受益之程度不高，上訴人請求15,00,000元之慰撫金，顯屬過高等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、上訴人主張其於前揭時、地駕駛營業大客車，與劉興昌駕駛營業大貨車對撞，致上訴人受有前揭傷害，業據提出長庚紀念醫院診斷證明書、勞工保險殘廢診斷書為證（見原審卷第10頁、第11頁），且有本院調閱台灣桃園地方法院檢察署90年度相字1039號卷（以下簡稱相字卷）附道路交通事故調查報告表、現場照片附卷可稽（見該卷第5頁、第17頁至第26頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真。上訴人主張劉興昌駕駛營業大貨車有過失，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠本件車禍發生後經警現場處理結果，劉興昌駕駛營業大貨車
車頭向左前斜停在外側路肩及外線車道，左、右後防捲入欄杆凹痕，後牌底座有刮痕，大貨車後方有撞擊護欄痕4.1公尺(以下簡稱B點護欄)，相距20公尺處復有撞擊護欄痕跡3.7公尺(以下簡稱A點護欄)，此護欄前1.3公尺在外側路肩上有營業大貨車燈罩碎片散落。另大貨車頭左斜前方中線車道停有上訴人駕駛營業大客車，在大客車後方之外線及中線車道上有車體碎片30公尺，大貨車前保險桿留有大客車漆痕及玻璃碎片等情，有道路交通事故調查報告表在卷可憑（見相字卷第5頁）。參酌大貨車後右側防捲入桿損壞係擦撞護欄所致，大貨車車頂遺留有大客車玻璃碎片，顯示大貨車與大客車曾正面撞擊過，有該照片在卷可參（見相字卷第21頁、第26頁）。足證本件係大貨車原行駛於外線車道，因失控右後防捲入欄撞擊右方A點護欄後，車頭打滑旋轉後，車頭正面與中線車道後方行駛之大客車對撞後，左後防捲入欄及車尾再撞擊B點護欄所致。且本院將相關之相驗卷送請逢甲大學鑑定本件車禍發生原因，亦同此認定，有逢甲大學96年12月5日逢建字第0960062466號函附肇事鑑定案件意見書在卷可憑（見本院卷㈡第66頁至第67頁）。
㈡被上訴人雖抗辯稱劉興昌係遭他車擦撞後始失控撞擊右側護
欄，劉興昌無過失云云。惟本件大貨車在肇事前並無遭擦撞之痕跡，而被上訴人就此未能舉證以明其實，且本院送請逢甲大學鑑定⒈本件行車事故肇事原因為何？逢甲大學答：本中心研判為大貨車失控為肇事原因。⒉劉興昌大貨車於肇事前有無遭其他車輛撞擊？答：根據卷宗第21頁照片10，大貨車車後車損並無其他撞擊痕跡，故研判並無遭其他車輛撞擊。⒊依「劉興昌大貨車車身碰撞路肩A點護欄後，再向左緊急閃避失控，車頭180度向左旋轉調頭，於旋轉同時車身又再度撞擊路肩B點護欄，車頭逆向而遭上訴人駕駛在外車道之大客車迎面撞擊」之情事研判，劉興昌駕駛之大貨車於肇事前之車速有無超過每小時40公里？答：本中心依據PC-CRASH模擬，車輛撞後旋轉約120度左右，及根據護欄（第21頁照片9）破裂情況，如圖14，同時考量後車（大客車AG-033）在颱風天相同視線下撞擊後仍有時速60公里，研判大貨車於肇事前之車速超過每小時50公里以上。⒋依「劉興昌駕駛之大貨車車身之擦撞凹損痕跡、劉興昌大貨車車身碰撞路肩
A、B點護欄，及護欄與劉興昌所駕駛的大貨車車輛方向、位置」研判，劉興昌所駕駛之大貨車是「大貨車之右後防捲欄杆於擦撞右側護欄A點後，因反作用力使車頭向車道方向偏移並向左180度旋轉，於旋轉過程中左後車身防捲入欄杆及車尾再撞擊護欄B點」或「劉興昌大貨車右前車頭於碰撞路肩護欄A點後，再向左緊急閃避失控，車頭180度向左旋轉調頭，於旋轉同時其右後防捲護欄又再度撞擊B點」？答：大貨車之右後防捲欄杆於擦撞右側護欄A點後，因反作用力使車身向車道方向偏移大貨車並向左120度旋轉，與大客車撞擊後被推，左後車身防捲入欄杆及車尾再撞擊護欄B點。⒌上訴人駕駛之大客車肇事前行駛之車道為何？答：根據事故現場圖，撞擊後大客車AG-033車身仍筆直停於中間車道，研判大客車行駛於中間車道。⒍如鑑定結論係劉興昌之大貨車遭他車撞擊，則此項因素是本件車禍發生原因之機率為何？答：劉興昌之大貨車遭他車撞擊為本件肇事車禍之機率甚低。有前開鑑定報告在卷可參（見本院卷㈡第67頁至第68頁）。被上訴人抗辯劉興昌係遭他車擦撞致撞及A點護欄云云，不足為採。則本件車禍顯係劉興昌駕駛大貨車失控，致撞擊右方護欄，車頭打滑旋轉後，車頭正面與中線車道後方行駛之大客車對撞，劉興昌顯有過失至明。
㈢又被上訴人雖提出臺灣省桃園縣區車輛行車事故鑑定委員會
93年10月5日桃鑑字第0935201022號函說明二所示：本件係劉興昌左後角遭碰撞後向右偏，右前車頭碰撞路肩後再向左緊急閃避時失控（見原審卷第178頁至第179頁），據以證明劉興昌係遭他車撞擊始失控云云。惟依前開函說明三所示，劉興昌大貨車究係遭他車碰撞抑或自行操控失當擦撞護欄後旋轉，再與上訴人大客車頭發生碰撞，實無確切跡證足茲佐證，礙難鑑定等語。且本件車禍再經本院再送請覆議結果，亦認本案因大貨車駕駛人 劉君 業已死亡，大客車駕駛人 黃君 亦缺乏肇事情形之供詞，且依現有卷附跡證資料無法研判確認：劉君大貨車究係遭他車碰撞？抑或自行操控失當擦撞護欄？致肇事實情不明，本會未便遽予明確覆議。惟依據卷附資料：⒈黃君大客車最後停於中線車道。⒉黃君大客車頭與劉君大貨車車頭對撞等等跡證研析，本會認為：黃君大客車係於中線車道內，與已逆向橫停於中、外車道之劉君大貨車碰撞，應可確定。有台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會95年7月20日府覆議字第0950100495號函在卷可考（見本院卷㈠第164頁）。參諸被上訴人復未能提出其他確切證據證明劉興昌係遭他車撞擊左後角後失控而再撞擊A點護欄。徵諸本件送逢甲大學鑑定結果，認大貨車車後車損並無其他撞擊痕跡，研判並無遭其他車輛撞擊，已如前述，是被上訴人依前揭鑑定委員會鑑定意見據以證明劉興昌係遭他車撞擊始撞及A點護欄云云，不足為採。
㈣按汽車行駛高速公路，應依速限標誌指示。但遇有濃霧、濃
煙、強風、大雨或其他特殊狀況，致能見度甚低時，其時速應低於四十公里或暫停路肩。修正前行為時高速公路交通管制規則第5條第1項定有明文。本件肇事路段國道北上高速公路，且當時傾盆大雨，能見度為10至20公尺，有道路交通事故調查報告表在卷可憑（見相字卷第5頁）。而劉興昌為營業大貨車駕駛人，前揭規定為其應注意且依當時情形，並無不能注意之情事，詎竟駕駛營業大貨車行駛於前揭路況，猶以時速50公里以上之速度行使，此有前揭逢甲大學鑑定報告在卷可考，則劉興昌因此操作車輛失控致撞及A點護欄致肇本件車禍，劉興昌顯有過失至明。又因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險所為之行為，不負損害賠償之責，民法第150條第1項固有規定。惟危險之發生，如行為人有責任者，應負損害賠償之責，同法第2項亦有明定。本件劉興昌駕駛大貨車撞擊護欄後，為避免自己及車上乘客即訴外人李雪珠之生命、身體上之緊迫危險，再撞擊上訴人大客車，但本件肇事原因既係劉興昌駕駛大貨車失控之過失，已如前述，則其對危險之發生，顯然為有責任者，依民法第150條第2項規定，自不能免卻損害賠償責任。被上訴人抗辯稱劉興昌就本件車禍之發生無過失，且屬民法第150條第1項之緊急避難行為，無足可取。
五、另上訴人主張劉興昌為中光公司受僱人，依民法第188條第1項規定就劉興昌之侵權行為，應負連帶賠償責任，惟為中光公司所否認，查：
㈠按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之
權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內(最高法院42年台上字第1224號判例意旨參照)。
㈡本件車禍發生後，被上訴人乙○○即劉興昌之父親於警詢時
陳稱：「他駕駛GZ-539號營大貨車發生肇事，劉興昌從事送貨司機工作，目前服務於中光通運有限公司，…我只知道他昨（3）日凌晨4時30分從家裏偕同李雪珠一起出門，要南下送貨至台南，而從台南要回台北部分之時間，我就不知道」等語（見相字卷第7頁反面），足證劉興昌受僱於中光公司擔任送貨司機職務，且本件係劉興昌送貨至台南後北上而肇事，則劉興昌既受僱中光公司，且駕駛中光公司營業大客車肇事，客觀上足認與其執行職務有關，揆諸前揭說明，自係於執行職務中不法侵害上訴人權利，依民法第188條第1項規定，自應由中光公司與劉興昌連帶負損害賠償責任。
㈢中光公司雖抗辯稱劉興昌係靠行，且上訴人就中光公司對劉
興昌之管理監督有何疏失，亦未盡舉證之責云云。惟目前經營交通事業之人，接受他人靠行(出資人以該經營人之名義購買車輛，並以該經營人名義參加營運)，而向該靠行人(出資人)收取費用，以資營運者，比比皆是。該靠行之車輛，在外觀上既屬經營人所有，在客觀上足以使人認司機係為營運公司服務而受其監督，自應使該經營人負僱用人之責任。本件中光公司抗辯劉興昌僅係靠行司機，既未盡舉證之責，且縱如係靠行，揆諸前揭說明，劉興昌駕駛中光公司營業大貨車執行職務，客觀上足以使人認劉興昌受僱於中光公司而受其監督，中光公司自應就劉興昌之過失侵權行為責任，負連帶賠償責任。至民法第188條第1項規定僱用人與侵害行為人連帶負賠償責任，即受僱人既已侵害他人權利，即推定僱用人對受僱人之選任及監督有過失。至於僱用人為免除其賠償責任，應證明其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或證明其選任監督之過失與損害發生無因果關係，即縱加以相當之注意而仍不免發生損害。惟中光公司就此未能舉證以明其實，自應就劉興昌之過失侵害行為責任，負連帶賠償責任。
六、按因故意、過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件劉興昌因駕駛營業大貨車過失，致不法侵害上訴人受有前揭傷害，茲劉興昌已死亡，被上訴人乙○○、丙○○○為劉興昌之繼承人，為乙○○、丙○○○所不爭執，而被上訴人中光公司為劉興昌之僱用人，已如前述，則乙○○、丙○○○依民法第1148條、1153條第1項規定自應對劉興昌所負損害賠償債務負連帶賠償責任，中光公司對劉興昌之侵權行為責任負連帶賠償責任。乙○○、丙○○○與中光公司間構成不真正連帶關係。茲上訴人請求被上訴人就其所受損害請求命被上訴人給付，自應准許。茲上訴人得請求之損害賠償，分述如后：
㈠醫療費：上訴人主張其因本件車禍支出醫療費用58,870元，
業據提出醫療費用明細表為證（台中榮民醫院、中國醫藥大學部分（見原審卷第68頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第90頁），應予准許。
㈡減少勞動能力：
⒈上訴人主張其因本件受禍受有腹部鈍挫傷併膀胱破裂、骨盆
開放性骨折、右側脛骨骨折、右側髖關節脫臼、臉部多處撕裂傷等傷害，已喪失勞動能力69.21%，業據提出93年6月24日勞工保險殘廢診斷書、93年5月27日長庚醫院診斷證明書（見原審卷第120頁至第121頁、第209頁），且經本院以被上訴人原從事駕駛營業大客車職業，因車禍受有前揭傷害是否喪失勞動能力？送請長庚醫院鑑定結果，亦認：上訴人依據病歷記載，黃君係於91年（以下同）7月2日至本院急診就醫當時診斷為因腹部鈍挫傷及內出血、膀胱破裂、頭皮裂傷、顏面裂傷、鼻子撕裂傷、右脛腓骨開放性骨折、腔室症候群、右髖脫臼骨折及移位、左下腹部撕裂傷、左側骨盆開放性骨折，經手術治療後於91年8月31日出院。最近一次回診日為95年2月23日，當時右髖已置換人工髖關節、右脛骨骨折已愈合，但右膝及右下肢常酸痛，且無法蹲踞，符合附表之判定標準第141項（殘廢等級第七級），依該比率表約喪失勞動能力69.21%，有長庚醫院（林口）分院95年5月22日
（95）長庚院法字第0508號函在卷可憑（見本院卷㈠第179頁至第181頁），且為被上訴人所不爭執(見本院卷㈡第139頁正、反面)，堪信為真。
⒉按喪失勞動能力之賠償金額，應就被害人受侵害前之身體狀
況、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院63年台上字第1394號判例意旨參照）。上訴人主張其車禍發生前6個月平均薪資為31,497元，業據提出薪資表6紙為證(見原審卷第87頁至90頁)，且經證人即上訴人服務之建明汽車公司會計丁○○○結證在卷（見原審卷第189頁、本院卷㈡第176頁反面），堪信為真。被上訴人雖否認其中建明公司每月預扣之7,000元，不得算入薪資云云。惟依證人丁○○○證稱：加班費加上應發金額，然後保留7,000元，就是當月發給薪資，該保留7,000元是車損準備金，若沒有發生，我們到年底就會歸還等語（見本院卷㈡第177頁）。是上訴人在車禍發生前每月為僱主預扣之7,000元，既係於年底會歸還，則該7,000元確實為薪資收入至明。是以上訴人於車禍前領有營業大客車駕駛執照，此為被上訴人所不爭執，則上訴人每月自有於建明公司領取平均工資31,497元之勞動能力，被上訴人抗辯應扣除其中7,000元云云，要無足取。
⒊本件上訴人自91年7月4日受傷後即未能工作，而上訴人為00
年0月0日出生，有前揭道路交通事故調查報告表可參，則上訴人請求算至102年9月4日退休時止，尚可工作11年，應可採信。則依上揭標準，依 霍夫曼 計算法扣除中間利息之系數為8.944949，此為被上訴人所不爭(見本院卷㈠第184頁)，則上訴人勞動能力減少所受之損害為2,339,899元(31,497X12XX69.21X8.944949=2,339,899，元以下四捨五入，下同)，應屬有據。
㈢看護費用：上訴人主張其因車禍受傷住院治療，並接29次大
小手術，於住院期間難以自理生活，嗣又不斷進行復健，須由家屬及僱請看護463天，其中32天所支出看護費共66,000元，其餘每天2,100元，故看護費共支出971,100元((463-32)X2,100+66,000=971,100)，已經被上訴人自認在卷（見本院卷㈢第6頁反面），此部分應予准許。
㈣慰撫金：上訴人因劉興昌之過失不法侵害，受有㈠腹部鈍挫
傷及內出血㈡膀胱破裂㈢右髖骨折及脫臼㈣右脛骨開放性骨折㈤右下肢腔室症候群㈥鼻子、頭皮撕裂傷，已如前述，是以上訴人所受之傷害非輕，除於91年7月4日至長庚醫院急診，嗣後復於㈠91年7月4日至91年9月7日。㈡91年9月27日至91年11月2日。㈢92年9月12日至92年10月10日。㈣92年11月9日至92年11月25日。㈤93年2月19日至93年3月4日。㈥93年5月20日至93年5月22日。㈦93年6月10日至93年6月16日住院治療，復經歷29次手術，有長庚醫院（林口）分院93年10月
22日（93）長庚院法字第1014號函在卷可證（見原審卷第124頁）。是上訴人無論在肉體及精神上均受有極大痛苦，自得請求精神慰藉金。查，上訴人為為00年0月0日出生，事發當時正值壯年，學歷為國小畢業，車禍發生前每月收入約31,497元，名下有汽車乙輛。被上訴人 陳劉冬妹 及乙○○為劉興昌之父母，陳劉冬妹於92年利息收入2,829元（91年利息收入約14,132元）。乙○○為00年0月00日出生，現已為72歲老人，92年無收入，名下有土地約16,354元；中光公司資本為10,000,000元，名下有汽車16筆，有財政部台灣省中區國稅局黎明稽徵所93年10月1日中區國稅黎明四字第0930037952號函附上訴人91、92年度綜合所得稅各類所得資料清單及財產歸戶資料清單、財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所93年9月22日北區國稅中壢一字第0931015212號函附被上訴人91年及92年度財產及所得資料明細及中光公司變更登記表在卷可參（見原審卷第129頁、第144至第146頁）。本院斟酌兩造前揭資力、教育程度等，並審酌事故發生實際情形，上訴人因此所受痛苦之程度等一切情狀，認上訴人請求非財產上損害賠償金額1,000,000元，尚屬適當。逾此範圍請求顯屬過高，不應准許。
七、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。又汽車行駛高速公路，應依速限標誌指示。但遇有濃霧、濃煙、強風、大雨或其他特殊狀況，致能見度甚低時，其時速應低於四十公里或暫停路肩。另汽車行駛於同向三車道路段，大型車與排氣量小於一千立方公分或行駛速率低於每小時八十公里之較慢速車輛，應行駛於外側車道，為超越同向之前車時得暫時利用中線車道超越前車，禁止行駛或變換車道行駛內側車道。修正前行為時高速公路交通管制規則第5條第1項、第8條第1項第2款定有明文。本件上訴人為營業大客車駕駛人，前揭規定為其應注意，且依當時情形，並無不能注意之情事，詎上訴人駕駛營業大客車，未依前揭規定行駛於國道高速公路外線車道，且復無變換車道而暫行駛於中線車道之情事；又在天候傾盆大雨，能見度僅為10至20公尺情形下，猶以時速60公里之速度行駛，致遭劉興昌駕駛之營業大貨車撞及，倘上訴人行駛於外側車道，且能降低駕駛速度行駛，雖不能避免本件車禍之發生，但能減輕車禍碰撞之損害，故上訴人就本件車禍損害之擴大，顯與有過失至明。至逢甲大學鑑定報告雖認本件車禍實難苛責上訴人未注意前方狀況，故上訴人無肇事責任等語。如上訴人以時速40公里速度行駛，反應距離仍小於煞車距離，故仍無法避免碰撞發生等語，有逢甲大學前揭鑑定報告及97年1月21日逢建字第0970002040號函在卷可考（見本院卷㈡第68頁、第113頁）。惟其均係就車禍之發生與否所為之判斷，且依前揭逢甲大學前揭函示後段說明，亦認上訴人因速度降低碰撞後之嚴重性或有不同等語，與本院認定倘上訴人能依規定速限行駛可減少損害之擴大之認定相同。故本院斟酌劉興昌之過失，與上訴人就本件車禍損害之擴大程度比例，認上訴人應負百分之三十責任，被上訴人抗辯就本件車禍應減少百分之三十損害賠償，應屬有據。至被上訴人抗辯上訴人每月皆有不當駕駛而遭開立罰單，故被上訴人可合理懷疑上訴人於本件車禍發生中可能有不當駕駛，且上訴人超時上班，才造成損害之擴大云云，就此被上訴人既未能舉證以明其實，而為被上訴人臆測之詞，不足採信。另被上訴人提出原法院93年度訴字第1510號判決（上訴人所屬建明公司就其車損請求中光公司損害賠償，見本院卷㈡第143頁至第150頁），認上訴人就本件車禍應負百分之40之責任，劉興昌應負百分之60之責任，乃其個案認定，本院自不受拘束，附此敘明。則上訴人請求醫療費58,870元、減少勞動能力2,339,899元、看護費971,100元及慰撫金1,000,000元，經減少30%之賠償責任後，上訴人得請求之醫療費為41,209元、勞動損失為1,637,929元、看護費為679,770元、慰撫金為700,000元，共計3,058,908元。核其中看護費部分，上訴人於原審僅請求596,200元，則上訴人上訴得請求被上訴人給付2,975,338元，追加請求再給付83,570元。
八、按保險人依強制汽車責任保險法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分，加害人或被保險人受賠償請求時，得扣減之，該法第30條定有明文。本件上訴人因本件交通事故領得強制汽車責任保險給付之保險金713,547元，有新光產物保險股份有限公司台南分公司97年3月10日（97）新產發字第970019號函在卷可稽（見本院卷㈡第172頁至第173頁），則自前揭上訴人上訴得請求金額2,975,338元扣減後，上訴人上訴請求給付2,261,791元，為有理由，應予准許。
九、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。本件上訴人上訴請求被上訴人給付遲延利息自起訴狀繕本送達翌日起算部分，核本件起訴狀繕本於原審並未送達被上訴人（僅送達民事更正陳報狀繕本，見原審卷第23頁至第25頁），故上訴人上訴部分請求法定遲延利息部分，應自上訴人於原法院93年8月20日調解期日 陳明 請求被上訴人給付時之翌日即93年8月21日，被上訴人始負給付遲延責任。上訴人請求自93年7月17日起算，自屬無據，不應准許。
十、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第191條之2、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段、第1148條、第1153條之規定，請求被上訴人給付2,261,791元，及自93年8月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加請求被上訴人再給付看護費83,570元，及自擴張起訴聲明狀送達被上訴人（以被上訴人於97年1月14日遞陳民事述意見狀為送達日)翌日97年1月15日至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴勝訴部分，兩造亦分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，應併同其上訴有理由部分，酌定相當擔保金額准許之。追加之訴敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應併駁回。
、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國97年8月5日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官詹文馨法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年8月5日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。