裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第1198號民事判決
裁判日期：民國93年02月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度訴字第一一九八號
原告和平園藝有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張柏山 律師複代理人詹雅婷住被告景暉花卉有限公司
設法定代理人甲○○住訴訟代理人 鄭世賢 律師右當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國九十三年二月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣叁佰貳拾壹萬叁仟肆佰伍拾肆元及自民國九十二年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰零柒萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前以新台幣叁佰貳拾壹萬叁仟肆佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應給付原告新台幣（下同）三百二十一萬三千四百五十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告景暉花卉有限公司向訴外人中華工程股份有限公司大旗工務所（以下簡稱
大旗工務所）承攬第二高速公路後續計畫，白河新化段Ｃ三五五標白河段工程（以下簡稱Ｃ三五五標）之邊坡保護植草工程（以下簡稱植草工程）及植物種植工程（以下簡稱植栽工程）後，於民國（下同）八十九年三月九日將上開工程轉包予原告施作，原告依約施作完工，經被告交付訴外人中華工程大旗工務所，於九十二年元月三日作養護期第八個月末查驗，及同年四月二十八日作養護期滿即最後工程驗收確認之查驗，有查驗記錄表可證。詎被告於支付其中部分工程款後即託詞拒付工程尾款共計三百二十一萬三千四百五十四元。
㈡茲就上開轉包之植草工程與植栽工程之工程款之計算如下：
⑴邊坡保護植草工程部分：兩造雖於八十九年三月九日訂有工程合約，惟另約
定工程項目及工程款之結算，須以訴外人中華工程公司大旗工務所正式驗收之實作實算數量為準，是其中：
①噴植低維護草種工程項目（Ａ１），經實作實算工程數量為一十四萬一千
七百三十八平方公尺，依兩造合約約定本項工程單價為每平方公尺三十元，是本項工程款計為四百二十五萬二百一十四元。
②噴植花灌喬木（Ａ３）工程項目，經實作實算工程數量為二千八百一十八
平方公尺，兩造約定本項工程單價每平方公尺為三十元，工程款計為八萬四千五百四十元。
③鋼網加低維護草種（Ｂ１）工程項目，經實作實算工程數量為四百八十七
平方公尺，依兩造約定本項工程單價每平方公尺二百八十六元，工程款計為一十三萬九千二百八十二元。
以上①、②、③工程項目實作實算之工程款共計四百四十七萬五千九百六十二元，惟被告僅支付原告二百四十九萬二千八百八十元，尚欠一百九十八萬三千零八十二元工程尾款未付。
⑵植物種植工程部分：本件植物種植工程，最後經訴外人中華工程大旗工務所以實作實算確認驗收合格者有：
①阿勃勒一百八十五株加一百五十三株計三百三十八株，單價一千四百九十六元，工程款為五十萬五千六百四十八元。
②鐵刀木十六株，單價一千四百九十六元，工程款為二萬三千九百三十六元。
③樟樹一百九十八株加二百四十六株計四百四十四株，單價二千二百九十六元，工程款為一百零一萬九千四百二十四元。
④春不老二百四十株，單價一百二十六元，工程款為三萬零二百四十元。
⑤大葉黃揚三千四百二十四株，單價一百二十六元，工程款為四十三萬一千四百二十四元。
⑥木芙蓉九十三株，單價一百二十六元，工程款為一萬一千七百一十八元。⑦日本女貞一千二百九十五株，單價一百四十六元，工程款為一十八萬九千零七十元。
⑧雲南黃馨二百三十株，單價七十三元，工程款為一萬六千七百九十元。
⑨薛荔一千九百五十株，單價八十一元，工程款為十五萬七千九百五十元。
⑩台灣常春藤八十株，單價八十元，工程款為六千四百元。
⑪九重葛一百九十株，單價九十六元，工程款為一萬八千二百四十元。
⑫工安及環保費用為二十四萬六千九百五十九元加二萬三千四百九十七元，合計為二十七萬零四百五十六元。
以上①至⑫工程項目，即植栽工程實作實算之工程款計有二百六十八萬一千二百九十六元，而被告僅支付原告工程款一百四十五萬零九百二十四元，尚欠一百二十三萬零三百七十二元未付（原告起訴狀誤載為一百二十三萬三千三百七十二元）。
㈢對被告抗辯之陳述：
被告指稱有可歸責於原告之事由，致被告在Ｃ三六○標被廢標而生損害，並主張據以抵銷Ｃ三五五標之工程款，顯無實據：
⑴被告向訴外人工信工程股份有限公司（下稱工信公司）承攬有關「二高後續
計畫」，白河新化段中之Ｃ三五六、Ｃ三五九、Ｃ三六○標工程中之種植、噴草工程後，隨即於八十九年三月九日與原告簽約，將上開工程轉包原告承作，其中噴草部分兩造同意被告得有價差利潤，另就有關植栽即植物種植及養護工程，因植物在種植後尚須養護，而種植技術之不同攸關植物存活率之高低，被告認該風險應由原告全部承擔，乃約定全部有關單價、金額等均依被告向訴外人工信公司承包之金額交給原告承作（意即無價差利潤），此有八十九年三月九日合約可證，被告以兩造約定被告有百分之十之價差利潤，據以主張抵銷，洵屬無據。
⑵被告爰引工信公司九十年九月二十七日之會議記錄中之第五點會議內容及決
議第四項記載「和平公司自承得依原合約計價方式，請領景暉公司承攬價款之百分之九十五」，以資證明兩造間原就利潤價差有約定，係被告就上開會議內容自行擴張並曲解其真意，與事實不符。事實乃係工信公司與被告間先是為另案之Ｃ三五六標之承攬工程中有關該承攬範圍，須包含工務段之圍牆（砌磚）施工，被告在發現光是圍牆工程之工程費用即高達三百多萬元，被告會因此在Ｃ三五六標中虧損，因此要求工信公司需將圍牆施工部分重議，惟工信公司無法重新追加或變更工程，雙方在無法達成共識之下，被告拒絕履行Ｃ三五六標之工程合約，被告因工信公司終止Ｃ三五六標工程合約終止之故，連帶有關Ｃ三五九標及Ｃ三六○標工程亦拒絕繼續履行，而其拒絕履約方式即是拒絕簽發發票，向工信公司請領工程款轉交予原告，導致原告亦領不到被告應給付之工程款，因而無法繼續施工，此由工信公司九十年九月十四日致函被告之備忘錄主旨：「Ｃ三六○標工程已於本年八月份完成部分工程，經業主監工單位核可後，可先行計價部分工程款，請貴公司盡速開立發票，以利辦理請款作業」記載可證。
⑶被告因在九十年四、五月間Ｃ三五六標引發與工信公司間之終止合約，就Ｃ
三五五、Ｃ三五六、Ｃ三五九、Ｃ三六○標各工程中有關被告前已轉包予原告施作之植栽部分，因無利潤價差，乃對原告已完工之工程，均拒絕配合請款作業，致就植栽之樹木養護工程無法延續完工，而工信公司在多方考量及工程進度壓力之下，不得已於九十年九月二十七日為Ｃ三六○標召開協調會議，此有該會議記錄中第五點第二項記載：「經查景暉公司屆臨完工仍未派員進場執行合約，配合工信公司第Ｃ三六○標施工，為完工計，逕依合約第三十一條緊急另覓和平公司代為施作」，第三項「承認該標植栽工程確由和平公司承作無誤」，足證是於前開會議討論協調決議，即第四項所載：「和平公司自承得依原合約計價方式請領景暉公司承攬款額之百分之九十五」。上開會議記錄內容之真意，乃原告基於工信公司另覓原告代為施作Ｃ三六○標之工程，原告對工信公司承諾願以工信公司原發包予被告之工程價格九五折計價請款之意，並同意工信公司之要求即應以被告與其約定之請款比率、方式請款等等，如今被告竟持此會議記錄內容自行援用，並據以主張為兩造間「自始即有價差利潤之約定」，顯與事實不符。再查工信公司就上開會議記錄第五點第五項亦有記明：「因景暉公司未派員與會．．．，基於相對尊重，因此另馳函敬會，於文到七日內景暉公司若無異議視同同意本會結論」，雖被告於九十年十月三日函覆，以颱風不克參加開會為由，並聲明並無未派員執行合約之事，但工信公司為求慎重，而於九十年十月十二日為Ｃ三六○標工程爭議再次召開會議，於會議記錄中並記明經各自表述意見結果，即會中原告請求承攬以確保債權，並惠請工信公司將工程款逕付予原告，原告因此才願意承接Ｃ三六○標工程之施作甚明。
⑷末查有關Ｃ三六○標工程就被告與工信公司間之合約，經工信公司自行處理
解決後，嗣於九十年十二月二十七日工信公司派任Ｃ三六○標工程之工地負責人 劉家民 與原告簽訂Ｃ三六○標工程合約協議書，兩造於簽約同時，工信公司即支付原告Ｃ三六○標第一期工程款，金額計二百七十三萬九千六百七十四元，而原告於與工信公司簽約後，即依約履行並於九十一年四月十一日接獲工信公司函發之備忘錄通知，就Ｃ三六○標工程於九十一年四月十五日及九十一年（誤載為九十年）四月十六日進行初驗之複驗，至今Ｃ三六○標已完成養護期滿，全案工程僅待完工驗收，蓋原告不論是於會議中或與工信公司簽訂合約中，承諾同意以景暉公司原承攬價格以九五折或比照其原來之請款方式等等，均是原告與工信公司間的合約條件，與被告無關，況就本件Ｃ三六○標工程中，有關被告須對工信公司所負瑕疵修補、保固責任、責任施工等權利義務，均已於原告與工信公司間之上開合約概括承受，且工信公司亦從未因與原告間之合約爭議向被告主張任何違約賠償，因此有關Ｃ三六○標或Ｃ三五六標、Ｃ三五九標植栽工程，兩造間均無利潤價差之約定，原告對被告亦無造成任何違約損害情事，被告空言主張損害，並執此主張抵銷實不足採。
㈣按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成時給
付報酬之契約。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第四百九十條第一項、第二百二十九條第一、二項分別定有明文。原告已依約完成系爭工程，並經業主中華工程大旗工務所驗收合格屬實，原告自得本於承攬契約，請求被告給付工程尾款三百二十一萬三千四百五十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、證據：提出Ｃ三五五標養護期第八個月末查驗紀錄表、養護期滿查驗紀錄表、植草工程合約（記載於國道新建工程局詳細價目表中）、中華工程公司採購估驗單、植物栽種工程合約書、植物栽種工程補充合約（記載於中華工程公司採購合約明細表中）各一份、會議紀錄二份、備忘錄二份、工程協議書一份、支票一紙（以上均為影本）等為證。並聲請函查中華工程股份有限公司大旗工務所，傳訊證人劉家民。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠被告答辯事項以被告九十二年十月九日之陳述及同日提出之答辯狀及其後之陳述為準，在此之前之抗辯不再主張。
㈡就系爭工程邊坡保護植草工程之噴植低維護草種工程，噴植花權喬木工程及鋼網加低維護草種工程，尚積欠一百九十八萬三千零八十二元，不爭執。
㈢對於原告主張Ｃ三五五標植栽工程中原告施作的數量及經中華工程公司結算之金額、工安環保雜費均不爭執。
㈣兩造於八十九年三月九日簽定Ｃ三五五、三五六、三五九、三六○標之植栽、
噴草工程轉包契約，其中噴草工程之轉包承作價，被告不爭執。關於植栽工程部分係約定以被告向發包單位標得之價額為準，其中百分之九十之總工程價金於粗驗完成後由原告取得，後續為養護苗木一年，期滿查驗通過後，總工程價金之百分之十則歸被告取得，因簽約當時兩造之法定代理人為非常親蜜之朋友關係，故未就該部分約定明白記載於契約上，惟被告實不可能於未獲得任何轉包利益下將Ｃ三五五、三五六、三五九、三六○標其中植栽工程之部分轉包原告施作，此與經驗法則有違，至為明顯，故依兩造約定關於植栽工程部分，被告理應有Ｃ三五五標十九萬一千九百九十元、加Ｃ三五六標六十五萬二千三百零二元、Ｃ三五九標三十五萬七千八百三十九元及Ｃ三六○標五十四萬三千四百七十一元之轉包利益，應部分價金應歸被告取得，原告沒有支付，被告依此主張抵銷。
㈤原告進場施工後，故意違反約定不願進行植栽苗木之養護，經發包單位通知被
告，被告急急聯絡原應依約定養護上述植栽之苗木，詎原告竟不願為之，致Ｃ
三五六、三五九、三六○標為發包單位以被告違約而廢標，原告嗣後再取得該部分後續之養護工程，被告顯係故意違反兩造約定，以圖得該工程百分之十之工程款，且由原告故意違約並違誠信之作法，適足以證明兩造間植栽工程之合約價，絕非係被告向發包單位標得之工程價，否則原告只要依約定進場完成植栽工程粗驗及後續植栽苗木之養護工程，即可取得全部工程價款，其又何必故為違約致Ｃ三五六、三五九、三六○標廢標後，再標得該部分之工程，是本件仍應依事實來認定兩造間簽定契約之真意。又Ｃ三五六標工程若原告依約完成全部之工程（含植栽苗木之養護工程），被告應可取得噴草工程之轉包利潤一百七十萬四千四百四十五元，即被告向工信公司的承攬價是九百七十一萬四千九百六十三元，被告轉給原告金額為八百零一萬五百一十八元，被告所受的利潤損失為一百七十萬四千四百四十五元，應由原告賠償，被告亦據此主張抵銷。
三、證據：提出被告致工信公司函一件、工信公司備忘錄四張、工信公司會議紀錄二份等為證，並聲請訊問證人 李弘道 。
丙、本院依職權函查中華工程公司大旗工務所，依聲請函查工信工程公司，並傳訊證人李弘道、劉家民。
理由
一、本件原告起訴主張：被告景暉花卉有限公司向訴外人中華工程股份有限公司大旗工務所（以下簡稱大旗工務所）承攬「第二高速公路後續計畫，白河新化段第Ｃ三五五標」其中之邊坡保護植草工程（以下簡稱植草工程）及植物種植工程（以下簡稱植栽工程）後，於八十九年三月九日轉包予原告施作。其中植草工程之噴植低維護草種工程與噴植花灌喬木工程約定單價為每平方公尺三十元，鋼網加低維護草種約定每平方公尺二百八十六元，工程款之結算以訴外人大旗工務所正式驗收之實作實算數量為準。植栽工程部分則以被告向中華工程公司承包金額交予原告承作，並以中華工程大旗工務所驗收確認實作實算之數量結算工程款。原告依約陸續施作完工，經大旗工務所分別於九十二年一月三日作養護期第八個月末查驗，同年四月二十八日養護期滿即最後工程驗收確認之查驗。詎被告就植草工程尚積欠工程尾款一百九十八萬三千零八十二元未付，植栽工程尚欠工程尾款一百二十三萬零三百七十二元，合計三百二十一萬三千四百五十四元，爰依承攬契約，請求被告給付暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告則以：被告交付原告施作之Ｃ三五五標中植栽工程，兩造係約定以被告向發包單位標得之價額為準，其中百分之九十工程價金於粗驗完成後由原告取得，後續為養護苗木一年，期滿查驗通過後，總工程價金之百分之十則歸被告取得，因兩造為親密朋友關係，未將此項約定記載於契約，惟被告不可能於未獲得任何轉包利益下將植栽工程轉包原告施作，原告此部分主張有違經驗法則。另就被告交付原告施作之Ｃ三五六、三五九、三六○標植栽工程部分之約定價金亦同，故原告尚應給付被告Ｃ三五五標十九萬一千九百九十元、Ｃ三五六標六十五萬二千三百零二元、Ｃ三五九標三十五萬七千八百三十九元、Ｃ三六○標五十四萬三千四百七十一元之轉包利益。又原告於Ｃ三五六標完工報請粗驗完成領取工程款百分之九十後，即不願續為進行植栽苗木之養護，致為發包單位工信公司以被告違約而廢標（即終止與被告之承攬契約），原告再趁機取得後續之養護工程，原告顯係故意違反兩造之約定，致被告受有損害，被告向工信公司的承攬價是九百七十一萬四千九百六十三元，被告轉給原告之金額為八百零一萬零五百十八元，則被告因而受有利潤損失一百七十萬四千四百四十五元。爰以上開原告應給付被告百分之十之價金與應賠償被告之利潤損失共計三百二十五萬八千零五十七元主張抵銷等語置辯。
三、原告主張被告交付原告施作之Ｃ三五五標系爭植草工程及植栽工程，其中植草工程中噴植低維護草種、噴植花灌喬木、鋼網加低維護草種所約定之單價，及被告向訴外人中華工程公司承攬經結算之植物工程及工安環保費用之金額，並均約定以訴外人中華工程公司大旗工務所驗收確認實作實算之工程數量結算工程款，上開工程均由原告施作完工，經中華工程公司大旗工務所驗收完畢，原告就植草工程部分已付價金二百四十九萬二千八百八十元，植栽工程部分已付價金一百四十五萬零九百二十四元，被告就植草工程尚積欠原告工程尾款一百九十八萬三千零八十二元未付等情，業據原告提出工程合約、補充合約、詳細價目單、Ｃ三五五標養護期第八個月末查驗紀錄表、養護期滿查驗紀錄表等附卷，並有大旗工務所九十二年八月十一日覆函及檢附之工程數量與價金統計表在卷可稽，且為被告所不爭執，堪認原告此部分主張為真實。至原告主張被告就上開Ｃ三五五標植栽工程尚積欠價金一百二十三萬三千三百七十二元，連同前開植草工程未付價金部分，被告尚應給付工程款三百二十一萬三千四百五十四元，則為被告否認，並以前揭情詞置辯，則本件應審究者為兩造間就Ｃ三五五標植栽工程約定價金為何？被告轉交原告施作之Ｃ三五六、三五九、三六○標中之植栽工程所約定之工程款為何？被告另向訴外人工信公司承攬之Ｃ三五六標植栽工程，為工信公司終止承攬契約，所受利潤損失，是否可歸責於原告，而得據以主張抵銷？
四、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時自認者，毋庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院十八年上字第一六七九號判例、八十七年台上字第七三○號判決要旨參照）。茲就原告請求系爭三五五標之工程款審酌如下：
㈠植草工程部分：
原告主張系爭植草工程部分，兩造所約定之單價及被告尚積欠工程尾款一百九十八萬三千零八十二元未付，為被告自認，各該工程項目之單價並經記載於兩造八十九年三月九日合約中（第一卷第十五頁），堪認原告此部分主張為真實。
㈡植栽工程部分：
⑴關於植栽工程部分，業經被告施作完工，並經業主即訴外人中華工程公司驗
收結算，中華工程公司與被告結算之工程數量、價金如下：①阿勃勒三三八株、五十萬五千六百四十八元，②鐵刀木十六株、二萬三千九百三十六元，③樟樹四四四株、一百零一萬九千四百二十四元，④春不老二四○株、三萬零二百四十元，⑤大葉黃揚三四二四株、四十三萬一千四百二十四元，⑥大芙蓉九十三株、一萬一千七百一十八元，⑦日本女貞一二九五株、十八萬九千零七十元，⑧雲南黃馨二三○株、一萬六千七百九十元，⑨薛荔一九五○株、十五萬七千九百五十元，⑩台灣常春藤八十株、六千四百元，⑪九重葛一百九十株、一萬八千二百四十元，⑫工安及環保費用二十七萬零四百五十六元，以上共計二百六十八萬一千二百九十六元，有中華工程公司函附之工程數量統計表附卷可佐（第一卷第二十九頁），且為兩造所不爭執。
⑵原告主張被告就植栽工程部分係以被告向中華工程公司承攬之價額交付原告
施作，並未賺取差價，業經提出兩造於八十九年三月九日簽立之工程合約附卷為證，被告對於合約之真正未爭執，該合約中記載兩造就系爭Ｃ三五五標及被告另向工信公司承攬，亦轉交原告施作之Ｃ三五六、三五九、三六○標之植栽、苗木、含種植等項目及所約定之合約金額，另於下方記載「植栽部分依景暉花卉有限公司承包金額交給和平園藝公司承作（不含稅）」，核與原告主張被告係以所承攬之價額交付原告施作，未賺取差價等語相符。上開合約雖就本件Ｃ三五五標植栽工程之總價記載一百九十一萬九千九百零八元，惟合約中並無數量之記載，而兩造對於工程數量應以中華工程公司驗收確認實作實算之工程數量為準，既不爭執，因認合約所記載之各標植栽工程總價要係簽約時估計之價額，而非經實作實算之工程款，此由合約中記載三五五標植草部分三項工程總價合計五百三十九萬九千一百一十二元，與嗣後經驗收結算後兩造所不爭執之植草工程總價四百四十七萬五千九百六十二元不同至明。被告雖辯稱兩造就植栽工程係約定以被告向中華工程公司標得之價額為準，其中百分之九十總工程款於粗驗完成後由原告取得，後續養護一年期滿查驗通過後，工程價金百分之十則歸被告取得云云，既為原告否認，且與合約記載不符，被告就此部分並未舉證以實其說，所辯尚難憑採。則原告主張兩造就系爭Ｃ三五五標植栽工程之工程款，以前項中華工程公司與被告結算之工程數量及價金為準，堪可採信，即此部分工程款應為二百六十八萬一千二百九十六元，被告對於原告主張已付一百四十五萬零九百二十四元既未爭執，從而原告主張被告就Ｃ三五五標尚有工程尾款一百二十三萬零三百七十元未付，自堪採信。
五、被告另抗辯被告向訴外人工信公司承攬交付原告施作之Ｃ三五六、三五九、三六○標植栽工程，包括系爭Ｃ三五五標植栽工程，原告應將全部工程款百分之十給付被告作為轉包利潤，未據原告給付，依兩造八十九年三月九日工程合約價之百分之十計算，被告應給付原告Ｃ三五五標價金十九萬一千九百九十元、Ｃ三五六標價金六十五萬二千三百零二元、Ｃ三五九標價金三十五萬七千八百三十九元、Ｃ三六○標價金五十四萬三千四百七十一元，另就Ｃ三五六標噴草工程部分，被告向工信公司承攬價為九百七十一萬四千九百六十三元，被告轉給原告工程價八百零一萬零五百一十八元，因原告違約未進場施作養護工程，致被告遭工信公司終止承攬契約，被告受有利潤損失一百七十萬四千四百四十五元，爰以上開原告應給付被告之百分之十工程款及應賠償被告之利潤損失共計三百二十五萬八千零五十七元主張抵銷云云。經查：
㈠被告向訴外人中華工程公司承攬二高後續計劃白河新化段Ｃ三五五標白河段植
草與種植工程，另向訴外人工信公司承攬二高後續計劃白河段新化段Ｃ三五六標植草與植物種植工程、Ｃ三五九、Ｃ三六○標植物種植工程，被告將Ｃ三五
五、三五六標植栽與植草工程及Ｃ三五九、三六○標之植栽工程均轉交原告施作，為兩造所不爭執。原告主張被告轉交原告施作之上開工程中，僅就植草部分有約定單價，被告有價差利潤，就植栽工程部分，因植物在種植後尚須養護，而種植技術之不同攸關植物存活率之高低，被告認為該風險應由原告全部承擔，為此兩造乃約定全部單價、金額等均依被告承包金額轉交原告承作，被告並未賺取差價等語，核與其提出兩造於八十九年三月九日簽立之工程合約記載相符，被告對於合約之真正未爭執，雖抗辯植栽工程部分兩造係約定百分之九十工程款由原告取得，嗣養護期滿查驗通過後，另百分之十歸被告取得，既為原告否認，且與合約記載不符，被告就此並未舉證以實其說，自難憑採。
㈡被告雖抗辯Ｃ三五六標部分，係因原告違約未進場施作，致被告遭發包單位即
訴外人工信公司終止承攬契約，受有利潤損失云云，惟工信公司於其九十三年一月七日工信（９３）字第○○五號覆函中，就工信公司與被告間二高後續計劃白河段新化段工程即Ｃ三五六、三五九、三六○標說明如下：
⑴工信公司與被告就Ｃ三五六Ｚ標工程合約約定之工程項目為：⒈Ｅ邊坡保護
植草工程，⒉Ｆ植物種植工程，⒊Ｍ交流道景觀工程，⒋Ｖ站區景觀工程。已驗收完成之工程項目：Ｆ植物種植工程，價金：四十六萬一千二百八十八元，付款金額：四十六萬一千二百八十八元，領款人為景暉公司。八十九年九月間景暉公司即因所承攬之上開Ｖ站區景觀工程之圍牆部分，經詢價其協力廠商（非原告）承作估價超出景暉公司原預估之工程款，景暉公司為此向工信公司提出要求追加承包價款，工信公司無法允其要求，景暉公司表示繼續履約會造成虧損，因此拒絕履約，工信公司為利工進，依法催告後，依合約第二十五及三十一條合約規定緊急辦理，除將有關Ｃ三五六Ｚ標中之Ａ１、Ａ５、Ｂ１噴草植草工程交由和平園藝公司代為施作外，並分別於九十年六月十五日另覓柏松綠化有限公司承作其餘噴草植物種植及養護工程，另有關Ｖ站景觀及隔音工程（即部分追加變更工程部分）則於八十九年十二月二十一日另覓宏大工程行承作，以解合約糾紛，原始合約即景暉公司與工信公司履約期間係由和平公司擔任景暉公司之協力廠商即種植苗木之供應商，其作業已完成合格作業，和平公司並無拒絕配合執行工程等情事，均明確記載於工信公司上開覆函，並經檢附工信公司與景暉公司之工程合約、詳細價目表、補充說明及工程估驗請款單等附卷可稽（第一卷第一五六至一七七頁），足見原告主張就Ｃ三五六標係因被告與工信公司因追加圍牆工程部分無法達成共識，被告始拒絕履行契約等語，尚非無據，而此屬Ｖ站區景觀工程部分，非被告轉交原告施作之工程，自與原告無涉，則被告轉交原告施作之Ｃ三五六標植物種植工程，既經工信公司驗收完成，並將工程款給付被告，足見原告就其轉承包之植物種植工程並無違約未進場施作情事。另就植草工程部分，由工信公司前函所示，被告與工信公司係因Ｖ站區景觀工程中追加之圍牆部分未達成共識，既經被告向工信公司表示繼續履約會造成虧損，而拒絕履約，致工信公司依合約，就部分噴草植草工程交原告施作，其餘植草及後續養護工程另交訴外人柏松綠化公司承作，則原告主張被告遭工信公司終止承攬契約，非可歸責於原告乙節，自堪信實。
⑵關於被告向工信公司承攬之Ｃ三五九標植物種植工程，係因被告拒絕履行Ｃ
三五六Ｚ標工程，連同Ｃ三五九標植栽工程僅履行至第一期種植工程完成並領取該部分工程款後，被告即拒絕繼續履約，嗣經工信公司催告無效後，為利養護工程之工進，依其與被告合約第二十五條及三十一條規定另覓廠商進行後續之養護工程，因原告為景暉公司之協力廠商，為該植栽工程之原施作者，於被告與工信公司糾紛期間，原告仍繼續配合施作工程及後續養護，工信公司遂於九十一年十一月十三日將養護工程交由和平公司承作，已據工信公司於覆函記載明確，並有附件工程合約二份、詳細價目表、工程估驗請款單、發票等附卷可稽（第一卷第一八七至二一三頁）。
⑶另就Ｃ三六○標植物種植工程，工信公司於八十八年六月十日與被告訂約，
因被告繼Ｃ三五六Ｚ標及Ｃ三五九標拒絕履約後，工信公司經催告，未獲解決下，得協力廠商即原告就該Ｃ三六○標工程持續配合施工至九十年八月份完成部分工程，並經監工單位核可後可先行計價部分工程款，惟因被告拒絕簽發發票請款，致原告無法領取工程款，經工信公司分別於九十年九月二十七日及同年十月十二日召開調處爭議會議進行協調，未獲解決，工信公司為利工進，遂依合約第二十五及三十一條規定，於九十年十二月二十七日徵由原告概括承受承作本件後續工程，雙方約定以本件Ｃ三六○標原承攬人景暉公司向本公司承攬之價金之九五折核算工程款。故工信公司將Ｃ三五九標與Ｃ三六○標一併辦理估驗付款，亦據工信公司於前函說明綦詳，並提出工程合約二份、工程估驗請款單、發票、付款支票、會議紀錄二份、備忘錄五份等附卷（第一卷第二一四至二四三頁）。
⑷對照證人即工信公司負責Ｃ三五九、三六○標工程之工地主任李弘道證述：
「九十年八月應完工，完工時可以計價，原告向被告請工程款，被告可能不付，原告向我們請款，但我們不能付款給原告，所以通知被告來開發票請款，被告沒有做，但完工後需要養護，被告沒有進場養護，原告認為沒有拿到錢，也拒絕進場養護，我們召開協調會，第一次只有原告到場，我們必須考慮與國工局的義務，又召開第二次協調會，但雙方意見沒有交集，各自表述，我們就依照合約與被告解約．．．後來才與原告談進場事宜」、另證人即工信公司負責Ｃ三五九、三六○標之現場監工劉家民證述：「證人李弘道說的我大致上同意，這幾次會議我都有參與，工信公司有與原告簽約」等語，復參以工信公司於九十年九月、十月間先後以（３６０）字第一二七、一三五號函知被告就植物種植工程已於九十年八月完成部分工程，經業主監工單位核可，可先行計價部分工程，通知儘速開立發票以利辦理其請款作業（參見工信公司提出之備忘錄二張，第一卷第二四八、二五○頁），而由工信公司九十年九月十四日函知原告「貴公司係景暉公司之協力廠商，與本所及本工程無直接合約關係，故亦無僱傭關係」（第二卷第二四七頁），足見原告主張因被告拒絕簽發發票向工信公司請領工程款轉交原告，原告就已完成工程部分，領不到工程款，因而無法繼續施工等語，與事證相符，堪可採信。被告雖辯稱上開植栽工程是因原告違約未進場養護，被告始遭工信公司終止承攬契約云云，然兩造對於以工信公司實作實算之數量結算工程款，既未爭執，參之被告所辯於粗驗完成後由原告取得工程款百分之九十，嗣後續養護期滿查驗通過，再由被告取得百分之十之工程款等語，足見被告對於原告於植栽工程完成，續行養護前至少可取得百分之九十之工程款一節並無爭執，再參以工信公司前函所述，Ｃ三五九、三六○標植栽工程，於被告拒絕履約後，種植部分均已由原告繼續施作完成，並進行部分後續養護等情，則被告於工信公司核可通知先行計價部分工程款時，本應依約簽發發票請領工程款交付次承攬人之原告，被告未履行此項請款作業，工信公司礙於與被告之承攬契約，無法逕將工程款給付原告，致原告無法取得已完工部分之工程款，則原告未續行後續養護工程，尚難認有何可歸責事由。
⑸又工信公司因被告拒絕履約及對於已完工可計價部分未簽發票請領工程款，
既經催告，復二度召開協調會通知兩造協商未獲解決，始就Ｃ三五九、三六○標終止與被告之承攬契約，就Ｃ三六○標於九十年十二月二十七日與被告簽訂承攬契約，由原告概括承受被告原合約之權利義務，並以被告原承攬價之百分之九十五計價，另於九十一年十一月十三日將Ｃ三五九標養護工程與原告簽訂承攬契約，有工信公司提出其與原告之工程合約附卷（第一卷第二二八頁、一九七頁）可明，則工信公司與原告另訂承攬契約，約定由原告承受被告原合約權利義務，顯係為使原告得領取已完工計價之工程款，並進行後續養護工程，此由工信公司於第一次估驗完成付款一百一十三萬二千六百零六元予被告後，第二次至第四次估驗完成後之工程款合計四百九十九萬二千一百九十三元均係支付原告至明（第一卷第一二○頁），則原告以被告原承攬價百分之九十五計價與工信公司簽訂承攬契約，自係原告與工信公司議價之結果，尚不足據以認定兩造間就Ｃ三五五、三五六、三五九、三六○等之植栽工程，係約定依被告之承攬價，由原告取得其中百分之九十，被告取得百分之十，被告此部分所辯，要難憑採。況由工信公司於第一次估驗後之工程款一百一十三萬二千六百零六元係支付被告，其第二次至第四次估驗後之工程款，係在與被告終止承攬契約，另與原告訂約後，始依約給付原告，合計有四百九十九萬二千一百九十三元，均據工信公司檢附付款支票、原告工程估驗請款單與領款收據各二紙附卷可明，則被告辯稱原告係種植工程完成領得百分之九十工程款後，為圖得養護期滿後百分之十之工程款，始拒絕進場養護一節，顯與事實不符。
六、綜上所述，原告主張被告積欠Ｃ三五五標植草工程款一百九十八萬三千零八十二元，既經被告自認，其另主張被告積欠Ｃ三五五標植栽工程款及工安及環保費用共計一百二十三萬零三百七十元，核與兩造工程合約記載及中華工程公司大旗工務所查覆之工程數量統計表相符，堪可採信。被告抗辯兩造間就Ｃ三五五、三五
六、三五九、三六○標植物種植工程價金，係以經發包單位驗收之實作實算價額為準，其中百分之九十歸原告，嗣養護期滿百分之十歸被告，原告尚應給付被告價金一百五十五萬三千六百十二元，及被告就Ｃ三六○標遭工信公司終止契約，係因原告違約未進場養護，認係可歸責於原告，應賠償被告利潤損失一百七十萬四千四百四十五元，並以上開金額主張抵銷等情，既均為原告否認，且與工信公司覆函及證人李弘道、劉家民證述內容不符，被告就此復未舉證以實其說，其抵銷抗辯自難據為裁判基礎。從而，原告本於承攬契約請求被告給付工程款合計三百二十一萬三千四百五十四元，為有理由，應予准許。
七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第一項、第二項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第二百三十三條第一項、第二百零三條所明定。本件原告請求被告給付上開工程款，並未定有給付期限，原告以起訴狀繕本送達作為催告之意思表示，本件起訴狀於九十二年七月二十九日送達被告，有送達證書附卷可稽，依上開規定，被告就原告此項請求，自送達翌日即九十二年七月三十日起負遲延責任，從而原告請求自九十二年七月三十日起至清償日止，依法定利率計算之利息，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
九、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十六日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官林逸梅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年二月二十六日~B法院書記官孫鈴堯