裁判字號：臺灣臺北地方法院102年簡字第311號刑事判決
裁判日期：民國102年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決102年度簡字第311號聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告沈哲緯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度少連偵字第112號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第三級毒品，共肆罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案愷他命壹包（驗餘淨重零點捌壹肆捌公克）及包裝前開毒品之外包裝袋壹個，均沒收之。
應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案愷他命壹包（驗餘淨重零點捌壹肆捌公克）及包裝前開毒品之外包裝袋壹個，均沒收之。
事實及理由
一、本件之犯罪事實及證據，除犯罪事實欄第6行及第9行所載：「將摻有愷他命之香菸無償轉讓與少年張○銘（年籍詳卷）施用」、「扣得第三級毒品愷他命1包（毛重1.02公克、淨重0.82公克）」，應分別更正補充為：「無償提供摻有愷他命之香菸（未逾法定重量；尚無證據證明已達行政院頒訂轉讓毒品加重其刑之數量標準所定之淨重20公克以上）予少年張○銘（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）施用」、「扣得第三級毒品愷他命1包（毛重1.0950公克、淨重0.8150公克、驗餘淨重0.8148公克）」；證據部分補充：「交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙」及「被告甲○○於本院審理時之自白」（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度少連偵字第112號卷第74頁、本院卷第39頁背面）外，其餘均引用如附件之檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得轉讓，又愷他命並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法。若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。經查，本件被告甲○○轉讓之愷他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認本件被告轉讓之毒品愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定合法產品非法使用之第三級毒品。是被告將摻有第三級毒品愷他命之香菸無償提供予未成年人張○銘施用，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。又被告轉讓前所持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後4次轉讓第三級毒品之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。又按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院訊問時均已自白上開4次轉讓愷他命之犯行，爰依上開規定，均減輕其刑。至於被告於行為時係未滿20歲之未成年人，且其轉讓之第三級毒品愷他命，尚乏證據證明其純質淨重逾20公克以上而達依毒品危害防制條例第8條第6項所定轉讓毒品加重其刑之數量標準，是依有疑唯利於被告原則，自毋庸依該條例第8條第6項、第9條規定加重其刑，附此敘明。爰審酌被告無償提供愷他命予他人施用，不僅增加毒品之流通性，亦戕害他人身心，並對社會治安產生負面影響，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，轉讓之毒品數量甚微等一切情狀，量處如主文所示之刑及定應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又本件被告行為後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日生效施行。
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，查被告所犯上開4罪，均為得易科罰金之罪，而修法前、後就此部分之規範並無不同，自毋須為新舊法律比較適用。本件既無新舊法律之比較適用，自應適用現行之刑法第50條規定，合併處罰，並依刑法第51條第
5款之規定，諭知應執行刑，併此敘明。
三、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查扣案愷他命1包（毛重1.0950公克、淨重0.8150公克、取樣0.0002公克、驗餘淨重0.8148公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，含有第三級毒品愷他命成分，有上開醫務中心101年10月3日航藥鑑字第1014974號毒品鑑定書在卷可佐，係第三級毒品，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至鑑驗耗損部分，因已滅失，就該部分不得宣告沒收；另扣案盛裝上開毒品之包裝袋壹個，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據其供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
五、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴。
中華民國102年7月12日
刑事第八庭法官陳雯珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬正道中華民國102年7月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。