裁判字號：臺灣 桃園 地方法院98年訴字第864號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第864號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣桃園女子監獄附設戒治所）選任辯護人 謝清昕 律師
劉育志 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第13378號），本院判決如下︰
主文甲○○明知為禁藥而轉讓，共伍罪，各處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑貳年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點參參柒捌公克）及包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共參個，均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命業經政府依毒品危害防制條例公告列為第二級毒品，同時亦屬藥事法第22條規定之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟於民國97年2月至5、6月間之某5日，在其位於桃園縣桃園市○○○街215之5號16樓住處或不詳之汽車旅館內，分別基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，將自己所有之甲基安非他命無償提供予乙○○施用而轉讓5次。嗣於97年6月6日晚間6時56分許，為警在上址查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命3包（毛重1.0580公克，淨重0.3380公克，驗餘淨重0.3378公克）。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。而證人乙○○於檢察官訊問時所為之陳述，業經依法具結，已具相當之擔保性，且經本院依法傳喚、拘提證人乙○○到庭，以保障被告對質及行使反對詰問之權利，惟證人乙○○無正當理由未到庭，有本院送達證書、拘票在卷可稽，足見證人乙○○已行方不明而有無法到庭接受詰問之情形，此外，並無證據證明證人乙○○於檢察官訊問時所為之陳述有何顯不可信之特別情況，依刑事訴訟法第15
9條之1第2項規定，證人乙○○於檢察官訊問時之陳述自有證據能力。
（二）本件扣案之毒品及其他扣押物品，均係經偵辦員警依法定程式合法搜取扣得，是以上開各物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程式或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物，亦有證據能力，均合先敘明。
（三）又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文（見97年度偵字第第13378號卷第49至52頁），乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告及其辯護人於本院審理時，就上揭通訊監聽譯文令其辯認時，均不否認監聽譯文內容為真正，且被告及其辯護人未於言詞辯論終結前對該等監聽譯文內容聲明異議，況該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。
（四）交通部民用航空局航空醫務中心97年6月24日航藥鑑字第0973178號鑑定書1份（見97年度偵字第第13378號卷第
110頁），係該中心依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
二、訊據被告矢口否認有何上揭轉讓甲基安非他命予乙○○之犯行，辯稱：安非他命是伊自己倒出來要自己施用，並沒有要請乙○○施用，伊也沒有看到乙○○過來施用云云。惟查：
（一）上揭事實，業經證人乙○○於檢察官訊問時結證述：「（問：你跟許〈即被告甲○○〉拿毒品如何算錢？）都是許請我吃安非他命比較多。」、「（問：為何許〈即被告甲○○〉會免費給你毒品？）因為他做人很好。」、「（問：許〈即被告甲○○〉拿毒品給你幾次？）5-6次。去汽車旅館。」、「（問：許〈即被告甲○○〉何時拿毒品給你？）今年2月-5、6月，在汽車旅館跟許家。」、「（問：一次拿多少毒品？）我也不知道多少，是許倒給我，我用吸管吸，都在許家或汽車旅館內用。」、「（問：你跟誰一起施用毒品？）就我跟許兩個人用而已。」等語明確（見97年度偵字第第13378號卷第116至117頁），復經查獲員警在被告上址住處內扣得被告所有之白色透明結晶3包，送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，其鑑定結果呈甲基安非他命成分，有該中心97年6月24日航藥鑑字第0973178號鑑定書1份在卷可稽（見97年度偵字第第13378號卷第110頁）。
（二）被告雖以前詞置辯，惟此辯解已與證人乙○○上開陳述顯有未合，且酌以被告於本院審理時供述：伊與乙○○為朋友，認識至今已2年，平常聯絡還蠻頻繁等語（見本院98年11月12日審判筆錄第8頁），復經本院訊以「你跟乙○○有何恩怨？」、「還是他挾怨報復？」等問題，被告均沈默不語（見本院98年11月12日審判筆錄第8至9頁），自難認證人乙○○與被告有何重大之糾紛、仇怨，則證人乙○○會甘冒誣告、偽證罪責之風險而故意設詞誣陷被告之可能性已低，況細繹卷附之監聽譯文內容（見97年度偵字第第13378號卷第49至52頁），於被告轉讓毒品給證人乙○○之97年2月至4月間，被告與證人乙○○確有密切之聯繫，且由其等談話提及坊間毒品安非他命代號「男生」及毒品重量「36G」、「一兩」等內容，顯見被告與證人乙○○2人關係密切，且於上揭期間彼此確有毒品之往來，益徵證人乙○○上開證詞應非虛構，堪予採信。是被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採。
（三）雖證人乙○○於檢察官訊問時僅證稱：被告於97年2至5、6月間，在汽車旅館或被告住處轉讓5至6次毒品給伊等語，並未具體指出每次轉讓毒品之確切時間、地點及數量等情，然依證人乙○○之上揭證述，被告於97年2至5、6月間之密集4、5個月間即轉讓至少5次之毒品予乙○○，自難苛求證人乙○○於檢察官訊問時均能精確陳述被告轉讓毒品之次數及每次轉讓毒品之時間、地點等情，且證人乙○○既已憑其記憶陳述被告轉讓毒品之次數、時間及地點等可特定之內容，且其上揭證述亦經本院佐以其他證據而認足堪採信，自難逕因證人乙○○無法詳細證述轉讓之次數、時間、地點等情，即謂其上開證述遽無足信。至於被告轉讓毒品之次數，依有利被告之認定，本院僅能依證人乙○○上開證述中提及最低之轉讓次數，而認定被告曾轉讓5次毒品予證人乙○○，附此敘明。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告上揭轉讓第二級毒品之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣50
0萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第
1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查本件被告先後5次轉讓予乙○○施用之甲基安非他命，數量固均不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，自應認被告所轉讓之甲基安非他命，未達該加重處刑標準。是核被告所為，皆係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此部分亦經蒞庭檢察官於本院準備程序當庭更正起訴法條為藥事法第83條第1項（見本院98年度審訴字第30
4號卷第96頁反面），附此敘明。
（二）又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。
（三）被告所犯上開轉讓禁藥罪共5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，將毒品轉讓予他人施用，助長毒品散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，自應嚴厲規範，復兼衡其犯罪之動機、目的，以及犯後態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。另按連續犯之規定廢除後，例如吸毒、竊盜、搶奪等犯罪，是否會因數罪併罰而使刑罰過重而產生不合理之現象乙節，即應逐一檢討各罪名之規定，再決定其性質係數罪或一罪，而為避免行為人多數犯罪，因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡，其犯罪數代表犯罪行為人穩定的人格傾向，總之相對應的，刑罰之使用必要逐漸退縮之情形下，對於數罪併罰之量刑，對於第一重宣告刑固然是全數記入應執行刑之基數，但是從第二重宣告刑開始則按照責任遞減係數，基此，爰兼衡被告係於97年2至6月間而為本件5次轉讓毒品之犯行，顯見被告犯罪期間非長，且其轉讓毒品之對象均為同一人，實因一時失慮而反覆為本件多次之犯行，爰就被告所犯各罪，定其適當應執行之刑，以資懲儆。
（五）扣案之甲基安非他命3包（毛重1.0580公克，淨重0.3380公克，驗餘淨重0.3378公克），固為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，惟按法律之適用應一體適用，不得割裂適用，本件既論以被告違反藥事法之轉讓禁藥罪，則關於沒收亦應認甲基安非他命係屬藥事法所規定之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。另扣案包裝上開甲基安非他命所用之包裝袋共3個，有防止甲基安非他命裸露、散逸之功能，為被告所有供或備供轉讓甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。至於扣案之監視器鏡頭1個、監視器螢幕1個、分裝袋55個及行動電話2具（含SIM卡2張）等物，固均為被告所有，惟查無證據證明上述扣案物係供或預備供前開犯行所用之物，性質上復皆非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第
2款，判決如主文。本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。
中華民國98年11月26日
刑事第十二庭審判長法官魏于傑
法官許雅婷法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官戴育萍中華民國98年11月27日【論罪科刑法條】藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。