裁判字號：臺灣桃園地方法院98年重訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度重訴字第62號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人楊揚律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17421號），本院判決如下︰
主文乙○○持有第一級毒品達一定數量，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第一級毒品海洛因拾包（驗餘淨重參佰貳拾柒點捌參公克），均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十四年度訴字第五一五號判決判處有期徒刑二年確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十四年度訴字第二一三二號判決判處有期徒刑十月確定，上開二罪，經臺灣板橋地方法院以九十六年度聲減字第三七○三號裁定應執行有期徒刑二年四月確定，甫於九十七年二月五日縮短刑期假釋付保護管束出監，於九十七年二月二十日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢。猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定列管之第一級毒品，非經許可，不得無故持有，竟仍於九十八年八月八日下午五時許，在臺北縣三重市○○路與重陽路口，以新臺幣（下同）九十萬元代價，向某真實姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子購入第一級毒品海洛因十包。而自斯時起，至九十八年八月九日凌晨一時十五許止，持有該十包第一級毒品海洛因。嗣於九十八年八月九日凌晨一時十五分許，因桃園縣政府警察局平鎮分局員警獲得檢舉線報稱車牌號碼0000000號之車主涉有毒品犯嫌，在桃園縣中壢市○○○街○○號前攔查乙○○所駕駛之上揭車牌號碼0000000號自用小客車，經員警詢問乙○○後由乙○○在該自用小客車中央排檔桿扶手箱內取出第一級毒品海洛因一包，嗣後經乙○○同意搜索該自用小客車，並在中央排檔桿下方打開核桃木處查獲第一級毒品海洛因九包，共扣得其所持有之第一級毒品海洛因十包（合計驗餘淨重三百二十七點八三公克，純度百分之五十一點五五，純質淨重一百六十九公克）。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意做為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案被告乙○○及辯護人於本院審理程序中已表示對卷內人證、書證、物證之證據能力均無意見，本院審理時，被告及辯護人對被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，應視為被告及辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可做為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一七四二一號卷第八頁至第一○頁、第三三頁至第三五頁、第四三頁至第四六頁、本院卷第五三頁）。又被告於前開時、地為警查獲海洛因一節，有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索筆錄、扣押筆錄、查獲毒品照片、扣押物品目錄表在卷可稽（見上開偵卷第一六頁至第二六頁）。再扣案之碎塊狀檢品十包，送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定，鑑定結果為：送驗碎塊狀十包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重三百二十七點八三公克（空包裝總重二十點七五公克），純度百分之五十一點五五，純質淨重一百六十九公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年九月十八日調科壹字第○九八二三○二五二三○號鑑定書一紙在卷可按（見上開偵卷第五六頁）。足認被告上揭任意性自白與事實相符，被告持有第一級毒品海洛因之犯行明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按毒品危害防制條例第十一條關於持有第一級毒品之規定，
業於九十八年五月二十日修正公布，並於同年十一月二十日施行，是被告犯後法律已有變更，依修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第四項規定為：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，修正後毒品危害防制條例第十一條第一項、第三項規定為：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」、「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，是被告持有之第一級毒品海洛因純質淨重為一百六十九公克，合於毒品危害防制條例修正前之加重要件（詳如後述），經比較新舊法，以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。
㈡查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第
一級毒品。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。公訴人認被告持有上述第一級毒品海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪部分，按毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，最高法院九十六年台上字第一七七二號判決意旨參照。查本件被告在警詢及檢察官偵查時，固供承其因持有前開毒品而被查獲之事實，惟始終否認有意圖販賣而持有第一級毒品罪之犯行，是被告在警訊及檢察官偵查時之供述，尚難作為認定被告有前開公訴人所指意圖販賣而持有第一級毒品犯行之論據。又被告自警詢、偵查至本院審理時始終未承認意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，均辯稱係供己施用而購入，且尚未施用就被抓等語，而被告於本件遭查獲後，經警採集其尿液送檢驗，結果於尿中未檢出海洛因之陽性反應，是該檢驗結果確與被告所辯稱尚未施用就被抓等語相符，則被告為警查獲上揭海洛因雖已購入，而尚未施用即遭查獲之事實，尚難遽以排除，不能逕以被告為警採集之尿液檢驗報告未檢出第一級毒品海洛因陽性反應之結果，即遽為被告意圖販賣而持有前述毒品或意圖營利而販入毒品之認定。另本件被告為警查獲時，扣得數量高達約三百二十七公克之第一級毒品海洛因十包，數量雖非少數，惟持有毒品之原因本有多端，除被告可能係基於檢察官所指之意圖販賣而持有之此種可能性外，自不能排除被告係基於供自己或他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其可能之原因不一而足，衡情殊無從單以被告遭查扣前開數量非屬少量之海洛因之客觀事實，即遽認被告主觀上有意圖販賣而持有第一級毒品之犯意，是檢察官以被告被查獲時所扣得之海洛因數量高達三百二十七公克，即推論該等海洛因為被告意圖供販賣之用，尚嫌速斷，在無其他積極事證足資佐證下，自無從僅以客觀上被告持有數量非少之第一級毒品海洛因之事實，率爾推論被告主觀上必有意圖販賣而持有第一級毒品之犯意。再者，關於查獲被告之經過，依證人即查獲之偵查隊小隊長 黃子龍 於本院審理時證稱：我們查獲毒品案件時，都會詢問施用毒品的人毒品的來源，很多經我們查獲到施用毒品的人都供稱毒品的來源是來自「鍋呆」（台語），也就是說我們之前有很多情資說明綽號「鍋呆」此人在南桃園地區涉有販賣毒品的情形，也有說明「鍋呆」駕駛車子的車型。本件查獲係因接獲線報，該線報之檢舉人提供車號並表示該車的駕駛常常在查獲地點附近販賣毒品，剛好這個檢舉人所說的車型及車子駕駛的綽號都與我們之前接獲的情資相符，所以我們於查獲當天在查獲地點附近埋伏，大約埋伏一個多小時後，確實發現該部車由遠處慢慢駛過來，我們在後面注視該車動向，看這輛車往路邊的左邊停靠，並有一名男子靠近該車，正在打開車門之際，我們馬上上前逮捕該二人。當時我們知道駕駛的綽號「鍋呆」，也知道「鍋呆」的體形等語（見本院卷第六三頁背面至第六六頁背面），及證人即本件查獲員警 彭維君 於本院審理時證稱：本件案發當時攔檢時，當時車上有兩個人，伊是第一個上前盤查被告的，我們是確定駕駛座上的人，詢問他的綽號是否是「鍋呆」，被告很配合說他就是「鍋呆」，我們明白跟被告表示，我們是警察，要來查緝毒品案件，也很明白詢問被告在他身上或車上有無任何違禁物，被告很配合，他說有，就在他車上駕駛座排檔桿旁的扶手箱拿出一包海洛因交給伊當時車上有兩個人等語（見本院卷第六七頁），是依據證人黃子龍、彭維君於本院審理之證詞，僅見被告在警員詢問下提出海洛因及同意搜索之行為，而僅足證明被告持有上開扣案毒品之事實。而公訴人雖提出被告之財產所得調件明細表、徵信資料，認被告無財產，信用貶落，購入大量第一級毒品海洛因應圖變賣牟利等語，然此僅可證被告於九十七年間無所得申報所得稅及其他財產之事實，並無法推論被告無其他之收入，而須以販賣毒品牟利。且遍查卷證，並未見有員警在查獲被告持有上開扣案之毒品海洛因後，有何查證到被告有另行起意販賣第一級毒品海洛因以營利之事實。從而，既乏證據可認被告在上開查獲地點係欲販賣前揭扣案毒品予不特定人，自不能單以被告持有該等扣案毒品海洛因，即遽認被告有販賣上開第一級毒品海洛因毒品之意圖。是證人黃子龍、彭維君前揭證詞除能證明查獲被告持有該等扣案物之經過外，對於辨明被告有無於購入毒品後，另行起意販賣第一級毒品海洛因以營利之事實，並無任何幫助，自然不能執為對被告不利之判斷。因此，依現有證據，尚不能證明被告有販賣第一級毒品之意圖或行為，惟意圖販賣而持有第一級毒品罪與持有第一級毒品罪，基本犯罪事實相同，本院自應就持有第一級毒品罪部分予以審理，並變更起訴法條。又修正前毒品危害防制條例第十一條第四項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行政院並於九十三年一月七日訂定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第二條第一項第一款明定持有第一級毒品達淨重五公克以上者，加重其刑至二分之一；同條第二項並規定前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。本件被告所持有之第一級毒品除去包裝之淨重合計為三百二十七點八三公克，被告持有第一級毒品之數量已達淨重五公克以上，應依修正前毒品危害防制條例第十一條第四項之規定，依法加重其刑。查被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。至被告辯護人主張被告應有自首之適用一節，按刑法第六十二條所定自首減刑係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，最高法院七十二年台上字第六四一號判例意旨可資參照。查，關於本件被告持有第一級毒品海洛因查獲過程，依據證人黃子龍小隊長及甲○○○○於本院審理時之證詞可知（詳如前述），本件警方係已接獲許多毒品施用者之檢舉稱駕駛車牌號碼0000000號自小客車之綽號「鍋呆」之人，常在案發地點販毒，而查獲該次亦係接獲線報指稱，駕駛車牌號碼0000000號自小客車綽號「鍋呆」之人，會在案發地點交易毒品，警方始前往該處埋伏。嗣於九十八年八月九日凌晨一時十五分許，發現被告駕駛上揭自小客車駛入該處，警察遂上前盤查，因而查獲，則職司偵查犯罪之警員，於被告自承犯罪之前，即已掌握本件犯罪事實，並知悉犯罪嫌疑人所出現之地點、駕駛之自用小客車車號、車型及犯罪嫌疑人之特徵，且因被告符合上開特徵，而上前盤查，本件犯罪事實既經警員發覺在先，自與刑法第六十二條前段關於自首之規定不合，是本件尚不構成自首，附此敘明。爰審酌被告素行非佳，所持有第一級毒品海洛因之數量非少，然購入第一級毒品海洛因後旋被查獲，而尚未施用，及被告自查獲後始終坦承持有第一級毒品海洛因等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之碎塊狀十包（合計驗餘淨重三百二十七點八三公克），業經鑑定確含有海洛因之成分，此有上開法務部調查局鑑定書一紙在卷可佐，且扣案之海洛因外包裝與海洛因無從析離，爰併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至驗餘耗損之海洛因，既已滅失，自無從另為沒收銷燬之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第四項，毒品危害防制條例第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。
中華民國98年11月26日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官黃立昌法官林玉蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官魏里安中華民國98年11月26日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第11條規定：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。