裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院101年上訴字第556號刑事判決
裁判日期：民國101年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第556號上訴人即被告 陳家樺 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴字第1213號中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第8591號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳家樺販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。扣案如附表編號1至11所示之物，均沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳家樺明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號作為與購毒者聯絡之販賣毒品工具，而於100年2月27日夜間某時，接獲由 黃麟傑 以其所持用之行動電話門號0000000000號來電表明欲購買愷他命，陳家樺遂於翌日（即100年2月28日）晚間10時30分許，在高雄市○○區○○路之「五甲廟」，以新臺幣（下同）1,800元之價格，販賣愷他命1包予黃麟傑1次，並同時收受現金1,800元。嗣於同年3月4日17時45分許（起訴書誤載為同年3月4日上午7時45分許），為警持搜索票至高雄市○○區○○○路○○○巷○號E樓12樓陳家樺當時居住處執行搜索，並當場扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198條、第206條分別定有明文。而鑑定之書面報告，屬同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，係法院所選定之鑑定機關，則該等鑑定書面報告，依上開說明，均具有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意為證據（見本院101年9月21日審判筆錄，本院卷第64頁背面），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告陳家樺於原審審理時，固不否認有以門號0000000000號之行動電話與黃麟傑聯絡，並於事實欄所載時、地，交付愷他命1包給黃麟傑且收取現金1,800元之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我本身有施用愷他命之習慣，我向綽號「 毛仔 」之男子購買愷他命時，黃麟傑也會拜託我幫忙向「毛仔」買，我只是把向「毛仔」購得之愷他命以相同之價格轉讓給黃麟傑，我並沒有賺錢、獲利，自不構成販賣第三級毒品云云，嗣於本院審理時則坦承上開犯行（見101年8月22日自白認罪狀，本院卷第52-55頁、本院101年9月21日審判筆錄，本院卷第64頁背正）。另查：
㈠被告於警詢、偵訊及原審審理時，雖均辯稱：我沒有販賣，
是轉讓給黃麟傑云云，然其於警詢、偵訊時均已供稱：我係於100年2月28日晚間8、9點至「媚力舞廳」向綽號「毛仔」之男子幫黃麟傑拿4公克之愷他命1包，另為自己購入10 包愷 他命，再於同日晚間10時30分許將該4公克愷他命1包交給黃麟傑，且向黃麟傑收取1,800元，其餘10包愷他命則於同年3月4日經警方在我住處查獲並扣案等語（見警卷第3頁、偵卷第23、24頁）；質之被告向「毛仔」購得扣案愷他命價格為何，被告於警詢時又供稱：1克為400元等語（見警卷第3頁），則依被告於警詢及偵訊時之供述內容，其既係以每1公克400元之代價向「毛仔」購入愷他命，則被告自稱於100年2月28日晚間10時30分許交給黃麟傑4公克之愷他命，理應僅需花費1,600元即可向「毛仔」購得（即400元×4＝1,600），惟被告卻向黃麟傑收取1,800元，顯見依被告警詢、偵訊時之供述內容，其已自承從中獲利至少200元之事實。而按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價。被告於偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍屬偵查中自白（最高法院98年度台上字第448號判決意旨參照），又依被告於警詢、偵訊時所為上開事實之陳述，其實際上已坦承交付給黃麟傑4公克之愷他命時，其有獲利，則被告於警詢及偵訊時所陳述之上開內容，在刑法之評價上已屬意圖營利而販賣第三級毒品予他人，縱被告陳述此等事實後，仍辯稱：非販賣云云，依上開說明，僅係被告對於該行為在刑法上之評價有所主張而已，仍無礙於其於偵查中已有自白認定。
㈡又於100年3月4日17時45分許，為警持搜索票至高雄市○
○區○○○路○○○巷○號E樓12樓陳家樺當時居住處執行搜索，並當場扣得如附表編號1-11所示之物，此有搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第12-16頁），又附表編號2-11所示之物，經鑑定含愷他命陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年3月29日編號00000-
000號檢驗報告附卷可憑（見偵卷第37頁）。又門號0000000000號行動電話為被告所使用，被告於100年2月27日夜間某時，接獲黃麟傑持用門號0000000000號之行動電話之來電，被告遂於100年2月28日晚間10時30分許，在高雄市○○區○○路之「五甲廟」，交付愷他命1包予黃麟傑，黃麟傑並當場交付現金1,800元給被告乙情，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時供承在卷（見警卷第2頁背面、第4頁、第
4頁背面、偵卷第24頁、原審一卷第20頁背面），核與證人黃麟傑於偵訊及原審審理時證稱：我於100年2月27日晚間持門號0000000000號行動電話打被告持用之門號0000000000號行動電話與被告聯絡，約定要拿1,800元之愷他命，被告遂於100年2月28日晚上10點30分，在五甲廟交付愷他命給我，我並當場交付1,800元之現金給被告等語相符（見偵卷第31、32頁、原審二卷第37頁）。另黃麟傑於100年3月4日經警採尿送驗結果，呈愷他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告2紙、高雄市政府警察局小港分局毒品案件嫌疑人尿液代--姓名對登記表1紙在卷可佐（見原審一卷第37頁、警卷第42頁），是被告確以門號0000000000號之行動電話與黃麟傑聯絡，並於上開時、地，交付愷他命1包予黃麟傑，且收取現金1,800元乙情，應可認定。
㈢被告於原審審理時，雖以上開情詞置辯，然被告就本件販賣
犯行，業於警詢、偵訊時自白，已如上述，亦即被告從中獲利至少200元；又關於被告向「毛仔」購入扣案愷他命之計價方式，被告於偵訊時又改稱：100年2月28日晚上8、9點，我向「毛仔」買了8包0.8公克、2包4公克之愷他命，另幫黃麟傑買了4克1,800元之愷他命1包，「毛仔」販售愷他命之價格為每0.8公克400元、4公克1包1,800元，若不包含我幫黃麟傑購買的金額，我購買10包愷他命總共給「毛仔」4,500元云云（見偵卷第24頁），則依被告於此次偵訊時所述「毛仔」販賣愷他命之計價方式，其購買上開11包愷他命之總金額應為8,600元（400元×8＋1,800×
3＝8,600元，即8包0.8公克愷他命加計3包4公克愷他命價格之總和），惟被告卻能以6,300元（4,500元＋1,80
0元＝6,300元，即被告為自己購買10包愷他命共4,500元加計幫黃麟傑代購愷他命1,800元之總和）較便宜之價格購入上開11包愷他命，顯見被告購買較多數量愷他命時，綽號「毛仔」之男子將會給予相當之優惠，致被告同時替黃麟傑購入4公克之愷他命所需之成本，必定低於「毛仔」原約定
4公克1,800之價格，惟被告卻仍以4公克1包1,800元之價格販賣愷他命給黃麟傑，益足見被告確實有低價買入、高價賣出，因而從中獲利之情，故被告於原審審理時曾辯稱：我僅是幫黃麟傑代購毒品、同價轉讓，並沒有賺錢云云，屬卸責之詞，不足採信。
㈣又販賣第三級毒品係最輕本刑有期徒刑5年以上之重罪，苟
無利可圖，衡情常人應無甘冒遭查緝將處重刑之危險，平白將毒品無償或原價交付非親非故之人之理。查被告與證人黃麟傑相識不到1年半，與被告為普通朋友關係，業據證人黃麟傑於原審審理時證述明確（見原審二卷第36頁），苟無任何利益可圖，衡情被告實無甘冒涉犯重典之風險，浪費前開聯絡、等候之時間及精力，平白無故將毒品愷他命原價讓予黃麟傑，佐以被告於警詢、偵訊時自稱向「毛仔」購入愷他命所需支付之代價及被告實際向黃麟傑收取價格之上開計算結果，足認被告交付愷他命給黃麟傑時，主觀上確有販賣毒品愷他命以營利之意圖，且客觀上亦有獲利之情，至堪認定。
㈤至於黃麟傑雖於原審審理時證稱：被告沒有賺我的錢，因為
我有看過被告把錢拿給「金毛」之人云云（見原審二卷第39、40頁）。然被告與黃麟傑本件交付愷他命之過程，係由黃麟傑於100年2月27日晚間以電話聯絡被告表示幫忙拿1,80
0元之愷他命，被告遂於翌日晚上10點半交付愷他命予黃麟傑，業據黃麟傑於偵訊及原審審理時證述在卷（見偵卷第31、32頁、原審二卷第37、41頁），再質之黃麟傑是否知悉被告於100年2月28日晚間10點半交付之愷他命係於何時向他人拿取？黃麟傑則答以：「（問：2月28日那次你稱你2月27日就打電話給陳家樺？）是。」、「（你知道陳家樺是27日去跟別人拿？還是28日去拿的？）我不清楚。」等語（見原審二卷第41頁），則黃麟傑既稱不知被告係於何時跟他人拿取愷他命，足徵100年2月27日至100年2月28日間，黃麟傑並無親眼目睹被告向「毛仔」購買愷他命之交易過程，自無從知悉被告本次有無從中獲利；況且，黃麟傑向被告購入價值1,800元之愷他命，應得以及實際重量分別為何？黃麟傑亦答稱：「（問：你去買K他命回來，有無秤數量？）沒有。」、「（問：你知道若買1,500或1,800的K他命的數量有無區別？）1,800元的數量比較多，但是多多少我不清楚。」、「（問：你若買1,800元的K他命，應該是拿到幾公克的K他命？）不清楚，這種東西也會漲價，所以我也不清楚。」等語，則黃麟傑既不知悉被告交付價值1,800元之愷他命重量為何，又如何得知被告有無從中減量因而獲利？是以黃麟傑於原審審理時證稱：被告並沒有從中獲利云云，僅為臆測之詞，尚無從執此為有利被告之認定。
㈥綜上，被告於原審審理時所辯：我僅幫忙黃麟傑代為購買愷
他命，沒有賺錢，故無販賣愷他命之犯行云云，係屬事後畏罪卸責之詞，不足採信。則被告於本院審理時自白上開犯行，則確與事實相符，本件事證明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。
二、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，非經許可，不得販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。再被告所為上開販賣犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查，被告於警詢、偵訊時業已自白，已如上述，被告於原審審理時雖未自白，但於本院審理時業已自白，而應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦如上述，原審未及審酌此情而予以依法減輕，尚有未合。被告否認犯行而提起上訴，雖無理由，但原審判決既有上開違誤，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知第三級毒品愷他命為列管之違禁物，危害人體健康，竟販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成不良影響，而被告犯後坦承犯行，已有悔改之心，復考量被告本件販賣毒品次數為1次，交易金額為1,800元，兼衡被告國中畢業之智識程度、家境小康等經濟暨生活狀況之一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1所示門號0000000000號之行動電話1支（
含SIM卡1張），為供被告聯絡販賣第三級毒品愷他命所用之物，業經本院認定如前，且為被告所有，亦據被告供述明確（見原審二卷第45頁），應依毒品危害防制條例第19條第
1項前段之規定，宣告沒收之。另被告販賣第三級毒品所得1,800元，雖未扣案，然亦應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈡又按第三、四級毒品係管制藥品，毒品危害防制條例第11條
之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號、96年度台上字第727號判決意旨參照）。查扣案如附表編號2至11所示之白色晶體粉末10包（驗前及驗後淨重詳參附表）經送驗結果，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告10紙在卷可稽（見原審一卷第26-35頁），該等毒品係警方於100年3月4日在被告住處所扣得，此有搜索筆錄在卷可考（見警卷第13頁），均為被告所有，業經被告所供明，且均屬違禁物，且大抵分裝成數種不同重量，應非僅供被告自己施用，而應亦係供被告販賣所用，而應為本件販賣第三級毒品犯罪所餘之物，依上開說明，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。
㈢至於扣案如附表編號12所示之現金49,800元，被告否認為其
所有，而於本案搜索時亦在場之證人 陳瑋琪 於警詢時陳稱：該現金為我在舞廳上班之薪水等語（見警卷第6頁背面），此外復查無其他證據可認為被告販賣愷他命所得，基於罪疑惟輕原則，爰不予宣告沒收；至於扣案如附表編號13、14所示之會員卡、吸食平檯，均與被告上開所犯販賣第三級毒品罪無關，亦不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國101年10月5日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月5日
書記官林明威附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表┌──┬──────────────┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────────┼───────────────┤│1│LG牌行動電話（IMEI碼：35915│1支│││0000000000號，含門號00000000││││82號SIM卡1張）││├──┼──────────────┼───────────────┤│2│第三級毒品愷他命│1包（驗前淨重0.132公克；驗後││││淨重0.123公克）│├──┼──────────────┼───────────────┤│3│第三級毒品愷他命│1包（驗前淨重0.792公克；驗後││││淨重0.779公克）│├──┼──────────────┼───────────────┤│││1包（驗前淨重0.783公克；驗後││4│第三級毒品愷他命│淨重0.774公克）│├──┼──────────────┼───────────────┤│││1包（驗前淨重0.782公克；驗後││5│第三級毒品愷他命│淨重0.769公克）│├──┼──────────────┼───────────────┤│││1包（驗前淨重0.801公克；驗後││6│第三級毒品愷他命│淨重0.792公克）│├──┼──────────────┼───────────────┤│││1包（驗前淨重0.818公克；驗後││7│第三級毒品愷他命│淨重0.805公克）│├──┼──────────────┼───────────────┤│││1包（驗前淨重0.798公克；驗後││8│第三級毒品愷他命│淨重0.789公克）│├──┼──────────────┼───────────────┤│9│第三級毒品愷他命│1包（驗前淨重0.794公克；驗後││││淨重0.785公克）│├──┼──────────────┼───────────────┤│10│第三級毒品愷他命│1包（驗前淨重3.492公克；驗後││││淨重3.483公克）│├──┼──────────────┼───────────────┤│11│第三級毒品愷他命│1包（驗前淨重4.28公克；驗後淨││││重4.271公克）│├──┼──────────────┼───────────────┤│12│現金│新臺幣49,800│├──┼──────────────┼───────────────┤│13│臺灣商店促銷網會員卡│1張│├──┼──────────────┼───────────────┤│14│玻璃平檯│1個│└──┴──────────────┴───────────────┘