裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上訴字第166號刑事判決
裁判日期：民國107年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度上訴字第166號上訴人即被告 黃敏坤 選任辯護人 洪維廷 律師(財團法人法律扶助基金會選任)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度訴字第77號中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第4222號、106年度偵字第126號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃敏坤明知海洛因、甲 基安 非他命係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他 命之犯意，於附表一所示之時間、地點，分別以附表一所示之方式、數量及價格，販賣海洛因1次予葉 崇輝 ；販賣甲基安非他命予 吳志 炳2次、 陳茂昌 1次、 劉啟彬 2次。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分及花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍：被告對第一審判決全部提起上訴後，於本院審理時就第一審判決附表二轉讓禁藥罪部分撤回上訴，有撤回上訴狀可按(見本院卷第88頁)，故本院審理範圍為第一審關於被告附表一販賣第一級、第二級毒品部分，先此敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告及辯護人對於證人 葉崇輝 、陳茂昌、劉啟彬於警詢時之證詞否認其證據能力，對於其他供述及非供述證據之證據能力均不爭執其證據能力，同意作為證據(見本院卷第71頁)。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；其於審判中有下列情形之一：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，例外得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。經查：
(一)證人葉崇輝於警詢時之供述，雖為審判外之陳述，然葉崇輝已於105年11月14日死亡，有其個人基本資料查詢結果1紙在卷可憑（原審卷第51頁），已無從傳喚葉崇輝到庭作證；又葉崇輝係因另案遭通緝到案，於警員詢問並提示其與被告之通訊監察資料時，葉崇輝才供出被告涉有販賣毒品犯行，並非葉崇輝主動揭發被告之犯行，依葉崇輝於警局作證之外部狀況，客觀上難認葉崇輝有何誣陷被告之動機；又葉崇輝於檢察官偵訊時，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰後，具結證稱：(問：今日警詢所述是否實在？)實在等語（見他字卷第54、55頁），足認葉崇輝警詢時之供述未有違法取證或其他不適合作為證據之情事；參酌葉崇輝警詢時之供述確有其與被告間之通訊監察譯文可佐，具有可信之特別情況；而其於警詢時之供述復較偵查中之供述詳盡，為證明犯罪事實存否所必要之證據，爰認證人葉崇輝於警詢時之供述有證據能力。
(二)證人陳茂昌、劉啟彬於警詢時關於被告販賣毒品之證述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，且陳茂昌、劉啟彬於原審均已到庭接受交互詰問，復無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之事由存在，被告及辯護人復已否認陳茂昌、劉啟彬警詢時供述之證據能力，依刑事訴訟法第159條之規定，證人陳茂昌、劉啟彬於警詢時之證述，均無證據能力。
三、至於本判決其餘引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，被告、辯護人及檢察官對證據能力部分於本院均未爭執，迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該證據方法於製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定均有證據能力。
參、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、附表一編號2、3部分：訊據被告於偵查、原審及本院審理時對於附表一編號2、3販賣第二級毒品之犯行迭次坦承不諱，核與證人 吳志炳 於警詢及偵訊中之證述相符，並有被告以其持用之行動電話門號0000000000與證人吳志炳所使用行動電話門號0000000000之通訊監察錄音譯文、原審法院105年度聲監字第210號、105年度聲監續字第128、141號通訊監察書為憑，足認被告之自白與事實相符，可以採信。被告所為附表一編號2、3所示之犯行，均事證明確，足以認定。
二、附表一編號1販賣第一級毒品海洛因予葉崇輝部分：
(一)訊據被告矢口否認附表一編號1販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：105年9月21日下午8時16分之後，伊有與葉崇輝在花蓮市○○路郵局碰面，他叫我幫他找有朋友問有無海洛因。後來我們一起到長頸鹿遊藝場，知道那裡有一個人有海洛因，所以我們去找看看，伊進去找的時候，葉崇輝還打給伊問伊有沒有找到人，伊找到這個朋友後，伊讓他們自己去談，伊就離開現場，因為伊不想沾到這件事情。葉崇輝那時候很痛苦所以打給伊，他都找不到海洛因。伊找的朋友叫 阿六 ，我只知道他的外號。伊跟檢察官說伊確實有幫助葉崇輝，因為伊有幫他找到毒品來源，但伊根本就不知道有無交易成功等語（見原審卷第32頁）。辯護人為被告辯稱：依被告所述，其僅是單純介紹，並不是販賣毒品，事實上可以想像偵查中被告通常為了獲得輕判，或者使自己在裁判上獲得較優惠之結果，而有虛偽陳述之可能，此時需要於審判時行交互詰問，既然葉崇輝已死亡，被告喪失交互詰問機會，不得依卷內葉崇輝之陳述，而認定被告有此犯行等語（原審卷第110頁反面至第111頁）。
(二)證人葉崇輝之證詞：
1.證人葉崇輝於警詢時證稱：伊與被告沒有財務糾紛及怨隙，伊曾向被告購買過第一級毒品海洛因1次；105年9月21日晚上8點16分左右，伊與被告通完電話後約5分鐘，伊與被告在花蓮市長頸鹿遊藝場對面的全家便利商店碰面，伊以2千元的代價向被告購買一級毒品海洛因1包（約0.25公克）。是被告本人將一級毒品海洛因交付給我的等語（警卷第180頁至第182頁）。
2.證人葉崇輝於偵查中具結證稱：（問：警察有無將105年9月21日下午7時3分至8時16分之相關通訊監察譯文提示給你看？）有，與伊對話的人是被告， 馬子 漂亮代表海洛因品質好，通話後有毒品交易，是伊跟他買，伊買完就回去了，伊交出2千元購買0.25公克海洛因，交易地點在長頸鹿遊藝場，2千元被告本人收走，海洛因伊用掉了，海洛因是真的等語（他字卷第54頁反面至第55頁）。
3.經比對證人葉崇輝上開證述，前後一致，且證人葉崇輝與被告並無嫌隙，業據被告於警詢時供述明確(見警卷第57頁至第58頁)，則證人葉崇輝實無誣陷被告販賣第一級毒品海洛因之動機。
(三)證人葉崇輝與被告間之通訊監察譯文：
1.105年9月21日證人葉崇輝與被告通聯對話內容如下（他卷第50頁至52頁）：
⑴下午7時3分59秒：A（被告）：喂B（葉崇輝）：哥A：你
誰B：我豆花啦A：嗯B：你妹妹家裡的馬子漂亮嗎A：還可以啦，你要怎樣呢B：我要叫2個小姐阿A：要小姐不會到市區喔，還要幫你送喔B：我人已經在鳳林了，你能幫我送嗎A：我現在有很多事情要處理，沒辦法出去B：那要去那裡A：你去到新郵局啦B：到那裡啊A：你到新郵局那間酒店阿B：好阿好阿。
⑵下午7時35分6秒：B（葉崇輝）：我在南埔了A：我也是要
找人阿，你不知道現在傳播都是要...B：要去哪裡找你？
A：阿？你就到郵局那裡，我等等就馬上過去B：我應該再幾分鐘就到了A：嗯。
⑶下午7時47分14秒：B（葉崇輝）：我到了。A：嗯。
⑷下午7時54分11秒：A：喂B：老大，要來了嗎？A我轉個彎就到了B：好好。
⑸下午8時16分57秒：A：你幫我買一包長壽跟一個打火機，
黃長 喔B：挖，我買七星的捏A：好好，我等一下馬上到
B：好。
2.上開證人葉崇輝之證詞，經核與通聯譯文之對話內容相符，且從證人葉崇輝與被告在105年9月14日之通訊監譯文中，被告請證人葉崇輝幫伊收錢等語(見他字卷第50頁通訊監察譯文)，亦可知2人有相當之交情，堪認證人葉崇輝確無故意為不實之證詞以誣陷被告販賣第一級毒品之必要。
(四)被告之供述：被告於警詢時供稱：上述通聯是伊與葉崇輝的對話無誤，該通聯葉崇輝不是要向伊買毒品；所稱的「馬子」確實指一級毒品海洛因，葉崇輝向伊說「要叫2個小姐」，是葉崇輝請伊幫他調2千元的一級毒品海洛因；在105年9月21日晚間8點16分左右，伊與葉崇輝通完電話後，與他在花蓮市長頸鹿遊藝場對面的全家便利商店碰面，當時伊介紹一位綽號阿六的男子給葉崇輝認識，之後葉崇輝就自行與這位阿六的男子自行交易，葉崇輝與阿六有無交易成功，伊就不清楚了等語(見警卷第57、59頁)。是被告與證人葉崇輝在上開通訊監察譯文中所指之馬子、2個小姐，均是葉崇輝要購買海洛因之暗語，且被告抵達交易地點時，亦未提及有其他朋友或要證人葉崇輝向該人購買，而證人葉崇輝明確證稱是被告交給伊海洛因，2千元亦是被告收走，基上各節，足認證人葉崇輝所述當日與被告以電話聯繫後，相約見面而購買第一級毒品海洛因2千元等情，確屬實情。
(五)被告所辯不採信之理由：被告雖否認上開販賣第一級毒品之事，並以前詞置辯，惟證人葉崇輝與被告並無嫌隙，為被告及證人葉崇輝所是認，證人葉崇輝實無故意誣陷被告之理，如當天確係被告幫葉崇輝找毒品並介紹他人與葉崇輝進行毒品交易，衡情葉崇輝據實陳述即可，並不須虛構上情，誣陷被告有販賣海洛因之行為？況從前揭通聯譯文中，證人葉崇輝詢問毒品海洛因之品質如何時，如被告並無販賣海洛因之意思，其豈會向葉崇輝稱：「還可以啦，你要怎樣呢」，且從通聯對話中可知被告係基於販賣者之角色與欲購買毒品之證人葉崇輝約定交易毒品種類、金額及交易地點，而證人葉崇輝亦係針對被告為交易之約定，故被告上開所辯，與事證不符，無可採信。
(六)從而，被告販賣第一級毒品海洛因予葉崇輝部分，事證明確，足可認定。
三、附表一編號4販賣第二級毒品甲基安非他命予陳茂昌部分：
(一)訊據被告矢口否認此部分犯行，辯稱：第一次陳茂昌拿一顆石頭，叫伊幫忙賣，伊請人家看，人家說不是玫瑰石，而是石頭上了油漆，伊後來拿石頭回去還陳茂昌，說伊可以請客，不要拿東西騙伊，但伊沒有拿SIM卡，伊有拿毒品請客，沒有賣藥給陳茂昌，陳茂昌常常打電話來給伊，伊就說伊沒有毒品，伊沒有賣安非他命給陳茂昌等語（原審卷第72頁）；辯護人為被告辯稱：雖陳茂昌一再強調是以預付卡交換毒品，但從通聯譯文看來，被告並沒有要取得預付卡，另扣案6支手機，只有1支手機能用，如果被告真的有跟陳茂昌取得2張預付卡，怎麼可能放到壞的手機裡使用等語（原審卷第111頁反面至第112頁）。
(二)證人陳茂昌之證詞：
1.證人陳茂昌於偵訊時具結證稱：（問：今日警察有無提示你與被告的電話聯絡譯文？）有，確實是伊與被告的對話，與伊對話的人是被告，綽號瘋狗，伊要跟他拿安非他命，其中有一通他叫伊去統冠，伊家住統冠旁邊，伊用兩個晶片卡，跟他換了兩公克的安非他命，我們在伊住處出來的巷口那邊交易，伊出去他就在那邊等了，是新城的統冠，伊確定那一天他有來，他拿了兩公克安非他命給伊，安非他命伊用掉了，安非他命是真的，（問：你怎麼會有這兩張晶片卡？）伊用伊的名字申辦的，是易付卡，這兩張晶片卡拿給他就沒有回來了等語（偵字第4222號卷第79頁反面至第80頁）。
2.其於原審證稱：兩張SIM卡價值大概2千元，被告打電話給伊說在伊家門口，伊走出門外交給被告，被告就拿第二級毒品安非他命給伊，被告沒有說用途；伊忘記是以伊或伊太太名義辦卡，伊太太叫 王淑儀 ，不知道是臺灣大哥大還是遠傳，這兩家其中一家。（問：【提示警卷第305頁監聽譯文，告以要旨】0000000000是否你105年9月使用之電話？105年9月23日通話內容是否記得？）是伊使用的門號，伊有印象。（問：105年9月23日下午5時打完電話，是否有在住處附近的統冠超市與被告碰面？）有。見面後拿SIM卡給被告交換第二級毒品安非他命。（問：可是在通話裡面，被告不是說不用辦理SIM卡，那你為何還是說當天拿了SIM卡跟被告交換毒品？）因為伊沒有錢，所以伊還是拿SIM卡去給被告。當場被告沒有拒絕等語（原審卷第70-71頁）。觀諸證人陳茂昌偵查及原審中之證詞，均證稱105年9月23日以2張易付卡作為代價向被告換得2公克甲基安非他命，所述大致相符且無明顯瑕疵，自有相當之證明力。
(三)證人陳茂昌與被告間之通訊監察譯文：
1.證人陳茂昌確有於105年9月23日與被告間有數通電話通聯，此有通訊監察譯文在卷可憑(見警卷第304頁)，其中於105年9月23日上午8時45分許之對話中，證人陳茂昌向被告說中午11點要一個便當，被告則稱不太想理你、沒有答應你等語，按被告並非便當業者，則證人陳茂昌所講要一個便當顯然係某種物品之代號，除證人陳茂昌於偵查及原審審理中均一致證稱要一個便當是要向被告購買毒品甲基安非他命外，被告於警詢亦供承：便當指二級毒品安非他命等語（警卷第76頁、77頁），故當日電話中雙方所稱之便當係甲基安非他命一節，可堪認定。
2.另證人陳茂昌與被告在同日下午3點47分許之對話為（警卷第305頁）：
A（黃敏坤）B（陳茂昌）
B：我現在都在作工
A：你幾點回來
B：我4點下班，先去處理我答應你的事
A：怎樣？
B：我不是說要幫你辦卡
A：你不要再跟我說辦卡，你頭先跟我說什麼啦，現在又跟我說辦卡
B：你不是再叫我辦
A：沒有了啦
B：那就不要辦，一樣阿，一樣一個便當阿同日下午5時49分許之對話：
B：喂
A：你在做什麼啦
B：我在家裡啊
A：你在做什麼啦
B：我在家裡啊
A：你剛才不是看到我的車
0：我沒注意看耶
A：你走路去統冠啦
B：好，我馬上過去均與證人陳茂昌偵、審中證述其於當日與被告通聯後約定在其住處附近之統冠超商為第二級毒品甲基安非他命之交易相符，故證人陳茂昌之證述應屬實情，可以採信。
(四)況且證人陳茂昌於原審證稱其係以其名義或其太太之名義於當日去辦理易付卡2張，並以該2張易付卡向被告購買2公克甲基安非他命等情，亦有遠傳電信股份有限公司106年8月9日復函及附件預付卡客戶資料卡（以證人陳茂昌之妻名義於105年9月23日辦理2張易付卡之申請書影本2份）在卷可查（原審卷第102-104頁），足為證人陳茂昌證述之補強證據，甚為灼然。被告雖辯稱其於當日通聯中有向陳茂昌說不要辦卡了等語，然陳茂昌於原審已說明其因為沒有錢買毒品，所以還是以辦卡的方式拿易付卡向被告買毒品等語，參酌被告與陳茂昌之前述通聯對話中之語意，雙方之前應有談及由陳茂昌辦卡交被告使用之約定，故證人陳茂昌方會稱「先去處理我答應你的事」、「我不是說要幫你辦卡」，而證人陳茂昌雖對被告稱「那就不要辦，一樣阿，一樣一個便當」等語，表示不要辦易付卡，但證人陳茂昌仍然於當日前去辦理遠傳電信上開易付卡，足見證人陳茂昌仍有意以易付卡向被告購買甲基安非他命，且認為被告仍會接受，故其於原審所述因為沒有錢是以辦卡方式向被告買毒品等情應屬可信；而被告既依約抵達證人陳茂昌住處附近並聯絡陳茂昌見面，證人陳茂昌應會持所辦好之易付卡要求作為購買毒品之價金，衡情被告如不同意，則徒勞往返，且被告既曾與證人陳茂昌言及辦易付卡一事，被告自有處分易付卡之管道或用途，則證人陳茂昌所述仍以易付卡向被告購買毒品等情，依被告與證人陳茂昌交易前後情況觀察，應可以採信。
(五)被告雖否認上情，辯稱僅曾拿毒品請陳茂昌云云，惟被告與陳茂昌非親非故，參酌前開被告與證人陳茂昌間通聯內容，被告豈有無償請陳茂昌施用毒品甲基安非他命，甚且親自送到陳茂昌住處附近統冠超商交予陳茂昌之理？參酌被告自稱將證人陳茂昌之玫瑰石拿石頭回去還陳茂昌時，說伊可以請客，不要拿東西騙伊等情，足徵證人陳茂昌確有以物品換取毒品之作法，被告空言否認，難以採信。辯護人雖以扣案手機中均無陳茂昌所述之2個易付卡，若被告有以毒品與陳茂昌交換易付卡，應有在使用才對等語，然被告與證人陳茂昌毒品交易並取得易付卡之時間為105年9月23日，被告於同年9月25日即為警查獲並入監服刑，有花蓮縣警察局鳳林分局搜索扣押筆錄、被告105年9月26日警詢筆錄(見警卷第44、49頁)及被告臺灣高等法院前案紀錄表在卷可佐，則被告取得易付卡後短短2日即入監服刑，則其尚未及使用上開易付卡或已處分交付他人而輾轉流通使用，均無不合常情之處，被告及辯護人所辯各節均非可採。
(六)從而，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳茂昌部分，事證明確，足可認定。
四、附表一編號5、6被告販賣第二級毒品甲基安非他命予劉啟彬部分：
(一)訊據被告矢口否認此部分犯行，辯稱：伊沒有賣毒品給證人劉啟彬，伊向他借5千塊，分2次還，證人劉啟彬有叫伊去找人，伊有去找，但找不到，伊說等伊找到人再通知證人劉啟彬，但伊沒有找到，伊根本沒有收錢，也沒有賣東西給證人劉啟彬云云（原審卷第75頁反面）。辯護人為被告辯稱：劉啟彬在庭上證稱2千、3千是借貸關係，被告也確實有把借款還給劉啟彬，足證劉啟彬向被告購買毒品乙事，顯屬誤會；證人劉啟彬於偵查中所述內容與原審作證之說詞有出入，但劉啟彬證稱當時警察不相信劉啟彬的話，且檢察官也叫劉啟彬一定要認罪，因此心情受到影響，證詞也不正確，於法庭上公開審理後，劉啟彬在法庭之證述較值得相信；又販賣毒品是重罪，對被告來說，全部認罪是最好的，而非部分認罪，被告目前服刑本重，就一般毒品案件，如果全部承認，刑期較優惠，就經驗法則來看，不會做部分否認及部分承認之供述，被告認為他沒有做，才不承認等語（原審卷第112頁）。
(二)證人劉啟彬之證詞：
1.證人劉啟彬於偵查中證稱：105年9月16日下午9時55分至同年月17日上午1時30分之通訊監察譯文內容是伊與被告之對話，但伊未與被告交易，被告是說借5千元的事，跟毒品無關，這一次他錢有還，後來被告還伊5千元時，有給伊一包
0.3公克甲基安非他命請伊吃；另105年9月18日晚上11時43分至同年月19日下午7時17分之通訊監察譯文內容是伊與被告之對話，通話後伊有拿3千元給被告，地點在伊家，他來找伊，但還沒有拿毒品安非他命給伊，伊3千元交給被告，同年月20日下午5時48分至同日下午6時7分之通訊監察譯文是伊與被告之對話，通話後伊到被告在花蓮市○○路○○○巷○○○弄○號租的民宿三樓找被告，因前2天伊給被告3千元，他現在補給伊3公克安非他命1包，安非他命是真的，伊已施用完畢；105年9月24日上午12時23分至下午11時25分之通訊監察譯文是伊與被告之對話，通話後就是2千元跟他拿2公克的安非他命，被告來伊家找伊，2公克安非他命分成2包，每包1公克，安非他命是真的，伊已施用完畢等語(見偵字第4222號卷第122頁背面、第123頁)。
2.其於原審證稱：伊認識被告好幾10年了，交情不錯(原審卷第72頁、第74頁背面），105年9月17日的借款5千元與毒品買賣沒有關係；(問：提示偵字第4222號卷筆錄，你陳稱105年9月18日、19日交付3千元時，被告沒有給你毒品，後來於105年9月20日補3公克毒品給你，有何意見)(點頭)好像是；(問：對於偵卷第4222號卷第123頁及...105年9月24日通聯譯文對話內容，有何意見？)105年9月22日(按，應為24日之誤載)好像拿2千元跟被告買毒品等語(見原審卷第75頁）。
3.依證人劉啟彬上開證詞，其就被告於105年9月17日向劉啟彬借款5千元，此筆借款與毒品買賣無關；105年9月交付3千元給被告時，被告未交付毒品，後來於105年9月20日交付3公克甲基安非他命給劉啟彬；另於105年9月22日以2千元向被告購買甲基安非他命2公克等情所述大致相符，且被告與證人劉啟彬間有多年交情，被告會向證人劉啟彬借錢，亦會無償請證人劉啟彬施用毒品等情，為被告所是認，證人劉啟彬實無編造不實之被告販賣第二級毒品情節之理。
(三)證人劉啟彬與被告之通聯譯文：
1.被告對於證人劉啟彬與被告間通聯譯文之對話(詳見警卷第338-340頁)內容並不爭執(見原審卷第110頁背面），依上開通聯譯文，被告於105年9月17日向證人劉啟彬借現金5千元，並表示「10分鐘就還你啦」，可知被告此筆借款應該可以很快返還證人劉啟彬；而被告亦坦承有於105年9月17日凌晨1時50分許，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命約0.3公克予證人劉啟彬之事實(即原判決附表二編號7轉讓禁藥犯行，見本院卷第70頁背面被告準備程序筆錄)，足見證人劉啟彬於偵查中所述：這一次他錢有還，後來被告還伊5千元時，有給伊一包0.3公克甲基安非他命請伊吃等情，核與前開通訊監察譯文對話中被告表示會迅速還款等情及被告之供述相符，且證人劉啟彬所述被告給伊一包0.3公克甲基安非他命之數量甚少，衡情應是感謝證人劉啟彬借款救急之謝禮，且證人劉啟彬於偵查中可以清楚區別105年9月17日之借款及無償轉讓甲基安非他命一事，與附表一編號5、6購買甲基安非他命等情之不同，足認證人劉啟彬所證稱被告附表一編號5、6之販賣甲基安非他命犯行應屬實情。
2.被告與證人劉啟彬在105年9月18日晚上11時43分至同年月19日下午7時17分之通訊監察譯文中，劉啟彬與被告聯絡碰面，劉啟彬並表示：「今天我要跟人...」，被告即稱：「我知道，我等等送過去，絕對有」等語，嗣於同年月20日下午5時48分至同日下午6時7分之通訊監察譯文中證人劉啟彬稱：「那天3千元你拿給阿美阿」等語，另105年9月24日上午12時23分至下午11時25分之通訊監察譯文中，被告稱：「你的明天你的明天」、證人劉啟彬稱：「拿到我再打給你」、「過來阿」、「錢花掉我不管，我有跟你說了喔」等語，依其前後文義，可知證人劉啟彬與被告間確另有交易之約定，足知證人劉啟彬所述以3千元、2千元向被告購買甲基安非他命等情確屬有據。
(四)被告所辯不採信之理由：
1.被告雖辯稱因之前向劉啟彬借5千元，之後分2次還錢，於償還3千元、2千元時，分別無償請劉啟彬施用安非他命的云云。然被告係於105年9月17日凌晨1時許打電話給劉啟彬，要求借5千元，經劉啟彬應允後，被告隨即到劉啟彬住處向劉啟彬借用該5千元等情，乃彼等2人一致之陳述，而證人劉啟彬於偵查及原審均證述：被告借款5千元部分全部都有還伊，而且跟之後的毒品買賣沒有關係等語；且證人劉啟彬證稱105年9月19日即先交付被告3千元，但沒有拿到毒品一節，參酌2人105年9月20日之通聯譯文(見警卷第339頁)，證人劉啟彬係稱：「那天3000元你拿給阿美啊」等語；105年9月24日之通聯譯文，劉啟彬稱：「錢花掉我不管喔，我有跟你說了喔」等語，從語意上均係劉啟彬另外有給被告錢或要給被告錢，核與劉啟彬作證所稱其以3千元、2千元另向被告購買甲基安非他命等情相符，而與被告所稱係其要還劉啟彬錢顯不相同，綜合其2人所述及通聯譯文所示，自以證人劉啟彬所述為可採信，且與證據相符，堪認證人劉啟彬所述有於附表一編號5、6之時、地向被告購買甲基安非他命等情屬實。
2.又證人劉啟彬與被告交情甚篤，此由被告於9月17日凌晨需錢急用時，即打電話向劉啟彬求援，而劉啟彬當時身上沒錢，仍願意向伊母親拿錢來借給被告，此有當日通聯譯文在卷可佐（警卷第338頁），則被告與劉啟彬之交情可見一斑，因此劉啟彬豈會在被告無償請伊施用毒品情形下，卻設詞誣指被告販賣毒品給伊之理？故被告上開所辯，顯係避重就輕之詞，委無可採。
3.辯護人雖辯稱證人劉啟彬警詢時及原審交互詰問時明確表明沒有向被告購買毒品，純粹是請伊吃等語，查證人劉啟彬於警詢之初雖稱沒有向被告購買安非他命，都是被告免費提供的等語(見警卷第324頁)，然一經警方提示其與被告間之通訊監察譯文時，即坦承確有與被告於105年9月17日間之借款、轉讓安非他命、於附表一編號5、6之販賣甲基安非他命犯行(詳見警卷第326-330頁)；其於原審交互詰問之初先證稱被告分2次把借款5千元還給伊，是警察不相信伊的話，且檢察官叫伊一定要認罪，不然就會常常遇到他(警察)等語(見原審卷第73頁、第74頁背面、第75頁），然對於何以於偵查中指述被告附表一編號5、6之交易毒品情節，迭次推稱：可能記錯了云云，然證人劉啟彬指述被告附表一編號5、6販賣甲基安非他命之犯行，有前開通訊監察譯文之內容可佐；再以證人劉啟彬與被告間之交情，劉啟彬實無於偵查中編造不實情節誣陷被告之理，反而證人劉啟彬於原審空言翻異前詞，衡情應與礙於與被告間之交情而欲維護被告使之脫罪有關；況且被告於警詢時，對於105年9月17日向證人劉啟彬借款5千元後離開，約過20分鐘後再次到劉啟彬家找劉啟彬並於同日返還5千元，且為答謝劉啟彬並請劉啟彬0.3公況安非他命等情，已承認屬實(詳見警卷第81頁)，而對於105年9月20日下午5時48分48秒通話中，證人劉啟彬所稱：「那天3000元你拿給阿美啊」一節，則辯稱是之前向劉啟彬所借云云；另於偵查中對於證人劉啟彬所述附表一編號5之毒品交易，則稱3千元是前幾天他先借伊，伊一次還他1千元，附表一編號6是第2次再還他2千元，順便請劉啟彬吃一點(安非他命)云云(見偵字第4222號卷第176頁)，亦即於附表一編號5、6之時地無償轉讓甲基安非他命予劉啟彬，係因還劉啟彬3千元借款之故，亦與證人劉啟彬於原審所稱是2次還5千元云云不符，足認證人劉啟彬於原審否認向被告購買甲基安非他命等情，應係迴護被告之詞，無可採信，辯護人所辯上情，尚非可採。
(五)從而，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予劉啟彬之犯行，事證明確，應可認定。
五、按我國法令對販賣毒品者施以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣海洛因及甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因及甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且海洛因及甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。從而，被告於附表一所載時、地交付海洛因、甲基安非他命予證人葉崇輝、吳志炳、陳茂昌、劉啟彬等人，並收受如附表一各編號所示之對價等情，業據證人葉崇輝等人供陳在卷，而被告與證人葉崇輝等人並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之理，是被告就附表一各編號犯行應有營利之意圖，應可認定，被告可於上開販賣海洛因、甲基安非他命犯行確有從中獲利。揆諸前揭說明，堪認被告係意圖營利而為上開販賣海洛因、甲基安非他命犯行甚明。
六、綜上所述，被告及辯護人所辯各節，尚非可採，被告所為附表一之1次販賣海洛因及5次販賣甲基安非他命犯行，均事證明確，應依法論科。
七、論罪科刑：
(一)核被告就附表一編號1所示之販賣海洛因犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表一編號2至6所示之5次販賣甲基安非他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告所為上開販賣第一級毒品罪1罪、販賣第二級毒品罪共5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)加重及減輕其刑之說明：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。又所稱「自白」，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483、2503、3626號裁判意旨參照）。查被告就附表一編號2、3所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及審理時均供認不諱，已如前述。是被告就上開2次販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就各該犯行均減輕其刑。
(四)按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本件附表一編號1販賣第一級毒品之對象僅葉崇輝一人，且販賣次數僅1次，所得僅2千元，屬偶發零星販賣，衡情尚未造成嚴重毒害之擴散，與大量販賣毒品者情形不同，綜合其犯罪情狀以觀，以其所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，得併科2,000萬元以下罰金，容有情輕法重之情，尚有堪予憫恕之處，爰就被告販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑。
(五)爰以行為人之責任，審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前案記錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，理當知悉毒品對個人身體之危害及上癮後為能繼續施用毒品而有犯下其他犯罪之虞，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因、甲基安非他命予他人，使毒品在社會流通，對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，且販賣毒品之次數、人數非少，惟被告自偵查中至本院審理時尚能坦承部分販賣第二級毒品之犯行，犯後態度尚可，兼衡被告各次販賣之所得、自述國中肄業，職業為泥水匠，已離婚，小孩與前妻同住，其因心情不佳而施用毒品，勉持之經濟狀況等一切情狀，認原審分別量處被告如附表一各編號第一審主文欄所示之刑，並定被告應執行之刑為有期徒刑20年，並無不合，應予維持。
八、駁回上訴之理由：被告及辯護人否認附表一編號1、4、5、6之犯行，所辯各節均無可採。又被告及辯護人雖請求依刑法第59條規定就被告所犯販賣第二級毒品罪部分酌減其刑、從輕量刑云云，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。本件被告有多次違反毒品危害防制條例之犯行，素行不佳，並多次入監服刑，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其多次經刑罰制裁，仍無法克制一再犯罪，且依其犯罪之情狀整體觀察，在客觀上顯難引起一般人之同情，上訴意旨請求法院依刑法第59條規定減輕其刑云云，自無足取。再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審於量刑時，已依上揭規定，審酌刑法第57條規定之各個量刑事項，既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量權限之情形，所為之量刑亦屬妥適，無不當或違法之情事，上訴意旨請求從輕量刑，自非有據。
九、沒收部分：
(一)按刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，並於同年月30日公布，於000年0月0日生效施行。刑法第2條第2項前段明文沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分均適用裁判時法。又刑法施行法第10條之3第2項明文規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而毒品危害防制條例第18條及第19條規定業於105年5月27日修正，並依同法第36條規定自105年7月1日施行，故毒品危害防制條例關於沒收之規定，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之限制，仍得適用，合先敘明。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本案被告販賣第一級毒品所得2千元、販賣第二級毒品所得共1萬5千元及易付卡2張，均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。故毒品危害防制條例沒收之規定應屬刑法之特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定。查本件扣案之使用門號0000000000號華碩牌行動電話1具（含上開門號SIM卡１枚），係被告持以供本案販賣犯行之用，有通訊監察譯文在卷可參，且據被告供承無誤，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，就其上開犯罪所用之行動電話1具及SIM卡1枚均諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國107年3月9日
刑事庭審判長法官張健河
法官林信旭法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年3月9日
書記官徐珮綾【附表一】販賣第一級毒品及第二級毒品部分：
┌─┬────────────────┬───────────┐│編│所為犯行(交易對象、時間及地點、│第一審判決之主文││號│數量及價金)│(含主刑及沒收)│├─┼────────────────┼───────────┤│1│黃敏坤以其所使用之門號0000000000│黃敏坤販賣第一級毒品，│││號行動電話，與葉崇輝聯絡後，即於│處有期徒刑拾伍年肆月，│││105年9月21日晚間8時16分許，在花│未扣案之販賣毒品所得新│││蓮市長頸鹿遊藝場對面某便利超商前│臺幣貳仟元沒收，如全部│││，黃敏坤基於販賣第一級毒品海洛因│或一部不能沒收或不宜執│││以營利之犯意，於上開時間、地點，│行沒收時，追徵其價額；│││與葉崇輝見面後，以新臺幣（下同）│扣案ASUS品牌之行動電話│││2000元之價格，販賣1包海洛因予葉│壹支（含門號○○○○○│││崇輝。│○○○○○號SIM卡壹張││││）沒收。│││││││││├─┼────────────────┼───────────┤│2│黃敏坤於105年9月12日凌晨0時許，│黃敏坤販賣第二級毒品，│││在花蓮縣○○鄉○○街○○號某民宿前│，處有期徒刑參年玖月，│││，在其所駕駛之車輛上，基於販賣第│未扣案之販賣毒品所得新│││二級毒品甲基安非他命以營利之犯意│臺幣伍仟元沒收，如全部│││，於上開時間、地點，與吳志炳見面│或一部不能沒收或不宜執│││後，以5000元之價格，販賣7包（每│行沒收時，追徵其價額。│││包約0.7公克）甲基安非他命予吳志││││炳。而前揭毒品交易價金並未當場給││││付，係黃敏坤於同年月14日下午5時││││20分許，才至該民宿前向吳志炳收取││││。││├─┼────────────────┼───────────┤│3│黃敏坤於105年9月18日晚間11時8分│黃敏坤販賣第二級毒品，│││許，在花蓮市○○路○○○巷○弄○號某│，處有期徒刑參年玖月，│││民宿前，基於販賣第二級毒品甲基安│未扣案之販賣毒品所得新│││非他命以營利之犯意，於上開時間、│臺幣伍仟元沒收，如全部│││地點，與吳志炳見面後，以5000元之│或一部不能沒收或不宜執│││價格，販賣7包（每包約0.7公克）甲│行沒收時，追徵其價額；│││基安非他命予吳志炳。│扣案ASUS品牌之行動電話││││壹支（含門號○○○○○││││○○○○○號SIM卡壹張││││）沒收。│├─┼────────────────┼───────────┤│4│黃敏坤於105年9月23日下午3時47分│黃敏坤販賣第二級毒品，│││許，以其所使用之門號0000000000號│，處有期徒刑柒年肆月，│││行動電話，與陳茂昌聯絡後，即於同│未扣案之販賣毒品所得易│││日下午5時51分許，在花蓮縣○○鄉│付卡貳張均沒收，如全部│││○○村○○路00巷巷口，基於販賣第│或一部不能沒收或不宜執│││二級毒品甲基安非他命以營利之犯意│行沒收時，追徵其價額；│││，於上開時間、地點，與陳茂昌見面│扣案ASUS品牌之行動電話│││後，販賣2包（每包約1公克）甲基安│壹支（含門號○○○○○│││非他命予陳茂昌，陳茂昌則交付以其│○○○○○號SIM卡壹張│││妻名義申辦之易付卡2張予黃敏坤。│）沒收。│││││├─┼────────────────┼───────────┤│5│黃敏坤於105年9月20日晚間6時7分許│黃敏坤販賣第二級毒品，│││，以其所使用之門號0000000000號行│，處有期徒刑柒年陸月，│││動電話，與劉啟彬聯絡後，隨即在花│未扣案之販賣毒品所得新│││蓮市○○路○○○巷○○弄○號某民宿前，│臺幣參仟元沒收，如全部│││基於販賣第二級毒品甲基安非他命以│或一部不能沒收或不宜執│││營利之犯意，於上開時間、地點，與│行沒收時，追徵其價額；│││劉啟彬見面後，以3000元之價格，販│扣案ASUS品牌之行動電話│││賣1包（約3公克）甲基安非他命予劉│壹支（含門號○○○○○│││啟彬，而上開3000元之買賣價金，於│○○○○○號SIM卡壹張│││同月19日晚間10時許，在花蓮市鎮國│）沒收。│││街14號，劉啟彬已經交付予黃敏坤。││││││├─┼────────────────┼───────────┤│6│黃敏坤於105年9月24日晚間10時30分│黃敏坤販賣第二級毒品，│││許，以其所使用之門號0000000000號│，處有期徒刑柒年肆月，│││行動電話，與劉啟彬聯絡後，即於同│未扣案之販賣毒品所得新│││日晚間11時25分許，在花蓮市○○街│臺幣貳仟元沒收，如全部│││00號前，基於販賣第二級毒品甲基安│或一部不能沒收或不宜執│││非他命以營利之犯意，於上開時間、│行沒收時，追徵其價額；│││地點，與劉啟彬見面後，以2000元之│扣案ASUS品牌之行動電話│││價格，販賣2包（每包約1公克）甲基│壹支（含門號○○○○○│││安非他命予劉啟彬。│○○○○○號SIM卡壹張││││）沒收。│││││└─┴────────────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。