臺灣士林地方法院103年度訴字第287號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第287號民事判決

裁判日期：民國103年08月18日

裁判案由：確認抵押權不存在等

臺灣士林地方法院民事判決103年度訴字第287號原告 郭瓈樺 訴訟代理人 黃啟逢 律師複代理人 劉建汎 被告 高賜鎮
陳宜端 上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國103年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴原以被告高賜鎮為被告，嗣以系爭抵押權（詳後述）設定之物權行為無效，而追加以設定義務人即被告陳宜端為被告，其基礎事實同一，並無礙訴訟程序之終結，合於民事訴訟法第255條第1項第2、7款，應予准許。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）之所有權人。惟系爭不動產上，有於民國86年7月7日，由被告陳宜端共同設定予被告高賜鎮之第二順位本金最高限額抵押權（擔保債權金額為新臺幣《下同》3,000,000元、設定權利範圍：全部、收件字號為86年淡地登字第20514號、權利存續期間為86年7月3日至87年7月2日，下稱系爭抵押權）。惟系爭不動產原為被告陳宜端所有，因於86年間與原告協議抵償其丈夫 高賜村 所積欠原告丈夫 郭聰英 合會會款債務，同意將系爭不動產所有權移轉登記予原告，並於86年10月7日委託訴外人 高文華 辦理所有權移轉登記事宜，詎過戶後始發覺陳宜端竟於過戶之際設定系爭抵押權予高賜村之兄弟即被告高賜鎮，實際上高賜鎮並無資力再借款予高賜村，顯見並無系爭抵押權設定之共同擔保債權存在，被告間係通謀虛偽意思表示而就系爭不動產設定系爭抵押權，原告雖曾多次透過其夫郭聰英欲找被告高賜鎮出面處理，卻避不見面，且於存續期間屆滿後，15年來亦均未行使其抵押權，而陳宜端更因已債務問題而下落不明，更證並無系爭抵押權所擔保之債務存在。而原告為系爭不動產所有權人，因系爭抵押權存在，而致其所有權處於不圓滿狀態，有提起確認訴訟之確認利益存在。爰依民法第767條之規定提起本訴，聲明：㈠、確認被告間設定系爭抵押權之物權行為無效。㈡、被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告未於言詞辯論期日未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、按抵押權因被擔保之債權受償而消滅，與雙方通謀虛偽意思表示之抵押權，自始無效者，其在法律上之效果有異。當事人以抵押權消滅為原因請求塗銷抵押權登記，與以抵押權自始無效為原因，請求塗銷，係兩個不同之訴訟，最高法院77年度台上字第1853號判決意旨參照。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，第三人應負舉證之責，最高法院47年度台上字第29號判例意旨參照。本件原告並非單就系爭抵押權效力所及之債權債務關係是否存在為其請求之標的，是非屬消極確認之訴，是原告主張應由主張存在之被告負舉證責任，即屬無據。經查，原告主張被告間就系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示等語，無非係以原告協議抵償陳宜端丈夫高賜村所積欠原告丈夫郭聰英合會會款債務，同意將系爭不動產所有權移轉登記予原告時，並未提及有系爭抵押權存在等語，並有證人郭聰英到庭為相符之證述為其論據，惟查，證人郭聰英僅證述係要抵債時才將相關印章、印鑑證明、身分證件、所有權狀交高文華，並委託其辦理，過戶時即發現有系爭抵押權，去找高賜鎮時還沒講完高賜鎮就跑掉了，抵押權的事也還沒問，還沒講過話等語，足見其就系爭抵押權設定之原因經過情形亦不清楚，更遑論知悉被告間有於移轉過戶前為虛偽設定之情事存在，而就系爭抵押權設定登記之資料，業經本院依職權向新北市淡水地政事務所函查結果，已因逾保存年限而銷毀，有該事務所103年3月5日新北淡籍字第0000000000號函及所附人工登記簿謄本
1份（見本院卷第30-32頁），是原告主張被告間設定抵押權之物權行為為通謀虛偽意思表示所為，揆諸前揭說明，實難認已盡其舉證之責。原告雖抗辯被告應就消費借貸之存在負舉證之責等語，惟依前述登記資料已銷毀之情形下，亦無從知悉其所擔保之債權為何，而本件原告亦不否認被告陳宜端已避債而下落不明，而未到庭就債權是否仍存在為何說明，則原告亦非確認被告間之債權不存在，業如前述，不生舉證責任轉換之結果，是原告所為抗辯，尚屬無據。又本件原告並非主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，而係設定系爭抵押權為通謀虛偽之意思表示，業如前述，且並無法舉證以實其說，因而無從證明系爭抵押權之設定無效，而請求塗銷，徵諸前揭說明，兩者係不同之訴訟標的，故本院亦無從變更原告之訴訟標的而改依抵押權之從屬性為准否塗銷之依據。
㈡、復按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘所擔保之債權不存在，抵押權即無由存在。次按請求權因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權，其請求權已因時效而消，民法第880條亦有明文。經查，本件系爭抵押權所擔保債權債務有無應認尚屬不明等情，業如前述，則依土地謄本上所記載清償日期為87年7月2日，則依前揭規定，其請求權應自斯時即得以行使，並以最長15年期間計算，計至102年7月2日因時效而消滅，該抵押權亦因所擔保債權時效完成後5年間，即至107年7月2日止，未實行而始告消滅，迄至本件原告於103年1月16日即提起本件訴訟，有本院起訴狀收文戳章在卷可憑（見卷第6頁），其權利期間尚未屆至，是原告主張被告高賜鎮竟於存續期間屆滿後15年來未行使其抵押權，而推認系爭抵押權為通謀虛偽而設定等語，顯與上開對抵押權實行之期間有悖，而難採信，附此敘明。而就上開舉證責任及期間未屆至之情形，均據本院於開庭時為曉諭，原告仍未為變更，自難為其有利之認定。
四、從而，原告主張被告間就系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思，而無效，訴請確認系爭抵押權無效，併請求被告塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年8月18日
民事第二庭法官陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年8月18日
書記官彭品嘉附表：
┌─┬─────────────┬──┬────┬────────┐│編│土地坐落│地目│面積(平│權利範圍││號│││方公尺)││├─┼─────────────┼──┼────┼────────┤│1│新北市○○區○○段○○○○號│建│130.42│4分之1│├─┼─────────────┼──┼────┼────────┤│2│新北市○○區○○段○○○○號│建│120.10│4分之1│└─┴─────────────┴──┴────┴────────┘┌─┬───┬───────┬─────┬────┬────┬────┬────┐│編│建號│基地坐落│建物門牌│建築式樣│建物面積│附屬建物│權利範圍││號│││││（㎡）│面積（㎡│││││││││）││├─┼───┼───────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│1│1146│新北市淡水區竹│新北市淡水│鋼筋混凝│層數四層│平台14.8│全部││││圍段283○號○區○○○街│土造│層次一層│2││││││17巷15號││62.16│││├─┼───┼───────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│2│850│新北市淡水區竹│新北市淡水│鋼筋混凝│層數四層│平台14.5│全部││││圍段284○號○區○○○街│土造│層次一層│8││││││17巷13號││61.20│││└─┴───┴───────┴─────┴────┴────┴────┴────┘