裁判字號：最高法院98年台上字第7943號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七九四三號上訴人甲○○選任辯護人 任進福 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一一一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一七四三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟按：毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。又認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形以為判斷，尚不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎。原判決事實欄雖記載上訴人係基於意圖營利之犯意，同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（即原判決附表
一、二、四部分，其中上訴人已先自行施用數量不詳之海洛因及甲基安非他命），伺機販售等情。惟依卷內資料顯示，本件似無上訴人曾經出售第一、二級毒品或與他人聯絡買賣毒品之相關證據。上訴人則一再辯稱其持有之毒品是買來要供自己施用，本無販賣之意思，並以法務部調查局民國九十四年二月二日調科壹字第０九四０００五四一四０號函（附於偵查卷第四六、四七頁）及法醫研究所八十九年九月十四日法醫所清字第一四六五號函中關於毒品成癮者施用劑量耐受性之說明，為其所持有之毒品數量，未超過自己施用所需之依據等語（見原審卷第四五、四六頁）。而其被查獲時所採之尿液，經檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見偵查卷第二五頁），另查獲物品中，亦有施用毒品所用之吸食器二具、針筒八支扣案（原判決附表九）。則上訴人前述辯解，似非全屬無據。又扣案之第一級毒品海洛因，其中如原判決附表一所示淨重為一五．七二公克（純度四一．五二％、純質淨重六．五三公克），附表二所示淨重為八．四０公克（純度九０％、純質淨重七．五六公克），第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重合計二四．七九六公克（即原判決附表四部分），數量是否已龐大至不可能僅供自己施用，而得以認定其販入之初即有出售營利之意圖？仍待研求。此等攸關上訴人販賣毒品意圖營利主觀要件之事項，原判決理由僅籠統載稱：「惟本次卻向綽號 小曼 女子一次購入多達二十一萬元之海洛因及甲基安非他命，顯已超出日常施用毒品之所需，……，其供作販賣之意圖，已甚顯明。」等語（見原判決第十一頁倒數第四行至第十二頁第三行）。惟對於如何認定前述毒品「顯已超過日常之所需」？所憑之依據為何？上訴人前述持有毒品未超過自己施用所需數量之辯解，何以不足為其有利之認定？則未有任何之說明，遽認上訴人販入海洛因之目的即為出售，已嫌理由不備。並以此為前提，進而認「我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因買賣之工作，是其必有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣海洛因命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，本件縱未確切查得已有販賣利得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，故本件顯見被告具有販賣海洛因、甲基安非他命營利之意圖甚明。」等語（見原判決第十二頁第四行至第十九行），為上訴人必有營利意圖之論據，非無以臆測之詞，推定犯罪事實之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又原判決附表六記載之扣案物品為「夾鏈袋一包」，附表七則為未含毒品成分之粉末五包，惟理由欄先後記載「附表六之不明成分之粉末五包」、「附表六之電子磅秤」、「查扣空夾鏈袋一包（附表七）」（見原判決第七頁最後一行至第八頁倒數第六行），顯有誤繕之情形，案經發回，應注意更正。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月四日
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