裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)字第22號民事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：返還房屋等
臺灣高等法院民事判決106年度上更㈠字第22號上訴人 林文雄 訴訟代理人 陳淑芬 律師
陳贈吉 律師被上訴人 林明 時
林元彬 共同訴訟代理人 陳貴德 律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國103年5月30日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第631號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並為減縮聲明，本院於107年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判(除確定、減縮部分外)均廢棄。
被上訴人應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○號房屋返還與兩造。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾參萬柒仟捌佰陸拾捌元，及應給付上訴人自民國一○六年十二月七日起至返還上開房屋之日止第一個月之不當得利新臺幣肆仟柒佰伍拾陸元。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定、減縮部分外），由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。本件經最高法院發回更審，除確定部分外，上訴人就原請求被上訴人 林明時 、林元彬（單指其一，逕稱其名，兩人合稱被上訴人）自民國101年4月10日起至106年12月6日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）11萬元；自106年12月7日起至返還門牌號碼臺北市○○區○○街○○號房屋（下稱系爭房屋）之日止，按月給付上訴人9萬6409元（第1個月應給付10萬1165元）部分，嗣於本院減縮請求被上訴人自101年4月10日起至106年12月6日止，按月給付上訴人7萬1179元；自106年12月7日起至返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人5萬8188元（第1個月應給付6萬2944元，見本院卷㈡第15頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，無庸得他造之同意，即得為之。
二、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段○○○○號(訴外人 林武雄 所有，下稱403地號)、397地號(下稱397地號，為祭祀公業高同記所有，該公業下稱系爭公業)土地上未辦保存登記之系爭房屋1、2樓，係伊之被繼承人 林佛樹 所興建，林佛樹死亡後，由伊及林武雄、 林承德 共同繼承，應有部分所有權各1/3，林武雄、林承德復於93年間各將其應有部分分別移轉予林明時、林元彬取得事實上處分權各1/3。詎被上訴人未經伊同意，於96年4月10日起將該房屋1樓出租他人使用，2樓無償供林武雄住用，為無權占有，每月受有相當租金20幾萬元不等之不當得利，自應將系爭房屋返還與兩造，且按伊應有部分比例返還自斯時起至101年4月9日止(起訴前5年)之利得330萬元，及自101年4月10日起至106年12月6日止，按月給付伊7萬1179元；自106年12月7日起至返還系爭房屋之日止，按月給付伊5萬8188元(第1個月應給付6萬2944元)等情。爰依民法第767條、第821條、第179條規定，求為命被上訴人返還系爭房屋與兩造，及給付伊330萬元並加計法定遲延利息，暨自101年4月10日起至106年12月6日止，按月給付7萬1179元；自106年12月7日起至返還系爭房屋之日止，按月給付5萬8188元(第1個月應給付6萬2944元)之判決(上訴人逾上開範圍之請求，除減縮部分外，業受勝訴判決確定，不予贅述)。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡㈢㈣項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判(除確定、減縮部分外)均廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋返還與兩造。㈢被上訴人應給付上訴人330萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應自101年4月10日起至106年12月6日止，按月給付上訴人7萬1179元；應自106年12月7日起至返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人5萬8188元（第1個月應給付6萬2944元）。
三、被上訴人則以：伊等為解決系爭房屋之管理問題，發函通知上訴人於106年5月25日下午2時開會協議，雖上訴人未出席，但伊等作成推由林元彬擔任管理人及就系爭房屋如何出租及租金如何分配等管理行為之決議，共有人數及應有部分合計均過半數，已符合民法第820條第1項規定，林元彬因管理而占有系爭房屋，自非無權占有。又縱認伊等應返還不當得利，系爭房屋坐落系爭公業所有397地號土地，林武雄於90年間給付該公業和解金226萬9002元，及自91年1月起至101年7月止之租金409萬1797元，依民法第280條前段規定，上訴人應負擔1/3。另上訴人於起訴前5年應給付系爭房屋占有林武雄所有403地號土地租金84萬2615元，伊等已受讓林武雄上開債權，得以之與本件所負債務抵銷等語為辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、查，㈠未辦保存登記之系爭房屋，係林佛樹所興建，林佛樹死亡後，由上訴人及林武雄、林承德共同繼承，應有部分所有權各1/3，林武雄、林承德復於93年間各將其應有部分分別移轉予林明時、林元彬取得事實上處分權各1/3；㈡自96年4月10日起迄今，系爭房屋1樓由被上訴人出租予他人為店面營業使用，2樓由被上訴人之父林武雄居住使用；㈢系爭房屋分別占用林武雄所有403地號土地(面積74平方公尺)、系爭公業所有397地號土地(面積49.35平方公尺)；㈣系爭公業另案訴請林武雄等拆屋還地事件(案列原法院89年度訴字第4910號，下稱第4910號事件)，經判決林武雄應將占用397地號土地之建物拆除並返還土地，及給付系爭公業自84年1月1日起至返還土地之日止按申報地價年息10%計算之金額等情，為兩造所不爭執，並有臺北市稅捐稽徵處文山分處82年3月30日北市稽文(乙)字第4850號函、103年10月22日北市稽文山乙字第10351881400號函及所附契稅申請書、房屋稅籍證明書、土地登記謄本、原法院89年度訴字第4910號民事判決可稽(見原審調字卷第5至6頁，原審卷第20頁、第61至66頁、本院上字卷第66至68頁)，復經本院調取第4910號事件卷宗核閱無訛，堪認為真實。
五、本件應審究者為㈠上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人返還系爭房屋與兩造，是否有理？㈡上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還相當於租金不當得利，即自96年4月10日起至101年4月9日止(起訴前5年)共330萬元；自101年4月10日起至106年12月6日止，按月給付7萬1179元；自106年12月7日起至返還系爭房屋之日止，按月給付5萬8188元(第1個月應給付6萬2944元)，是否有理？㈢被上訴人抗辯抵銷，是否有理？茲分別論述如下：
㈠上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人返還系
爭房屋與兩造，是否有理？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條定有明文。次按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決議㈢參照）。再按以無權占有為原因，請求返還房屋者，占有人對房屋所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，房屋所有權人對其房屋被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件上訴人就系爭房屋有應有部分所有權1/3，被上訴人就系爭房屋有事實上處分權各1/3，並被上訴人於96年4月10日起將系爭房屋1樓出租他人使用，2樓無償供林武雄住用等情，為兩造所不爭執，已如前述，則被上訴人抗辯其等有權占用系爭房屋（包括1、2樓），既為上訴人所否認，被上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證之責。
⒉被上訴人雖抗辯其等為解決系爭房屋之管理問題，發函通
知上訴人於106年5月25日下午2時開會協議，雖上訴人未出席，但其等作成推由林元彬擔任管理人及就系爭房屋如何出租及租金如何分配等管理行為之決議，共有人數及應有部分合計均過半數，已符合民法第820條第1項規定，林元彬因管理而占有系爭房屋，自非無權占有云云，並提出該次會議記錄為證（見本院卷㈠第159頁）。惟查：
⑴按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半
數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。民法第820條第1項定有明文。觀之該會議記錄記載出席人員為林元彬、林武雄，而林武雄並非系爭房屋共有人，被上訴人雖辯稱林武雄係代理林明時出席云云，然為上訴人所否認，徵諸該會議記錄未記載林武雄係代理林明時之隻字片語，且係在律師事務所作成，衡情若有該代理，不可能未於會議記錄載明之理，並被上訴人於106年12月19日提出本院時亦未附有林明時委任林武雄代理開會之文件，自難認被上訴人所辯林武雄係代理林明時出席一節屬實，至被上訴人因上訴人否認後，始於107年10月11日補提委託書（見本院卷㈡第199頁），應係臨訟杜撰，不足採信。足見106年5月25日會議決定，並不符合共有人數及應有部分合計均過半數之決定之規定，該會議對於系爭房屋管理之決定，自難認對全體共有人均有拘束力。被上訴人執此抗辯其等有權占有系爭房屋云云，自無可取。
⑵次按共有物之出租或出借，屬共有物之管理行為，除契
約另有約定外，固應依民法第820條第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。惟共有人為是項管理行為，不僅須符合該項關於多數決之規定，尚須有為全體共有人管理共有物之意思，始足當之。倘共有人未經全體共有人同意占有共有物之全部或一部後，為自己用益將之出借或出租，既非基於管理共有物意思所為，縱其人數及應有部分合計超過上開規定，亦不得謂其為管理共有物之行為（本件最高法院106年度台上字第100號判決發回意旨參照）。觀之系爭會議記錄決議內容為：①同意推由林元彬擔任管理人，並將1、2樓房屋點交，由其負責管理、修繕、出租、出借等相關事宜；②若1、2樓出租他人，因房屋及其基地之所有權人不同，應將房屋及基地分別簽約，房屋租金歸林文雄、林元彬、林明時三人各依1/3比例分配；③1、2樓房屋占用坐落基地，應支付地租或不當得利金額，由林文雄、林元彬、林明時等三人各分擔1/3。以及被上訴人自承系爭房屋2樓仍繼續無償提供林武雄居住使用乙情（見本院卷㈡第190頁），顯係為被上訴人或林武雄之用益繼續占有系爭房屋（包括1、2樓），而為之分管及出借，實難認係基於管理共有物之意思所為，依上說明，無從認係上開規定之管理行為，被上訴人據以抗辯其等有權占有系爭房屋云云，亦不足採。
⒊依上所述，系爭房屋為兩造所共有（上訴人應有部分所有
權1/3），被上訴人未經全體共有人同意，為自己收益而占有系爭房屋，揆諸首揭說明，上訴人主張被上訴人無權占有系爭房屋，本於民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人返還系爭房屋與兩造，核屬有據。
㈡上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還相當於租金
不當得利，即自96年4月10日起至101年4月9日止（起訴前5年）共330萬元；自101年4月10日起至106年12月6日止，按月給付7萬1179元；自106年12月7日起至返還系爭房屋之日止，按月給付5萬8188元（第1個月應給付6萬2944元），是否有理？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。次按民法第818條規定所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，仍成立不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照）。查被上訴人自96年4月10日起無權占有系爭房屋(包括1、2樓)，已如前述，顯已逾越其等應有部分(2/3)之使用收益，就所受超過之利益，應成立不當得利，是上訴人主張被上訴人占有系爭房屋所受超過之利益，對其應負不當得利返還責任等語，洵屬有據。
⒉系爭房屋1樓相當於租金之不當得利如何計算部分：
按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人房屋，將之出租，所獲利益既係租金，則其應返還之不當得利，自應以該租金為限（最高法院97年度台上字第2294號判決意旨參照）。查：⑴自96年4月10日起，系爭房屋1樓由被上訴人出租予他人
為店面營業使用一節，為兩造所不爭，則計算被上訴人應返還之不當得利，自應以該租金為限。被上訴人抗辯其分別自96年4月10日起至100年3月26日、100年3月至101年3月將系爭房屋1樓及403地號土地，以每月租金3萬元、20萬元依序出租予衣舫有限公司(下稱衣舫公司)、玩褲有限公司，另自101年3月27日起至102年5月31日止，以每月5萬元、20萬元出租予香港商捷領有限公司台灣分公司（下稱捷領公司），復自102年11月1日起至106年間，以每月房屋租金4萬元出租予三友藥妝股份有限公司等情，有證明書、房屋租賃契約書在卷可憑（見原審卷第21頁、第47至49頁、本院上字卷第217頁），並經捷領公司市場開發部經理 劉美芬 證述在卷（見原審卷第169頁反面至第170頁反面），應屬可信。又自102年6月1日起至同年10月31日期間，系爭房屋1樓雖有中斷出租，惟無礙被上訴人逾越渠等應有部分範圍繼續占有使用系爭房屋及受有相當租金利益之事實，至該段期間租金，衡之既未能順利出租，嗣於102年11月起降為每月4萬元出租等情，本院認以每月房屋租金4萬元計算為當。
⑵上訴人雖主張被上訴人為規避其追償租金，故以異於常
情方式將系爭房屋1樓及403地號土地分別訂立租約及租金，實則系爭房屋1樓店面每月有23萬元至25萬元不等之租金收益價值，若僅以前揭房屋租金認定被上訴人實際收益並不合理，應以房地租金合計約20餘萬元作為計算被上訴人每月所獲利益云云。惟查403地號土地如非系爭房屋占用，以403地號土地之公告現值所表彰之價值，本可有效利用，或出售獲取高額土地價金利益，或與建設公司共同合作興建商業辦公大樓或高級公寓大廈，再出售房地獲利，況系爭房屋若非位於403及397地號土地上，如何能享有靠近臺北市景美夜市之商業核心位置，並得以屋齡超過40年（見原審調字卷第6頁所附房屋稅籍證明書）之現狀，享有每月4至5萬元之租金利益，故上訴人主張被上訴人就系爭房屋1樓收取之租金應加計上開承租人另向林武雄租用403地號土地之租金，或辯稱第4910號事件確定判決，係以公告地價乘以80%乘以面積再乘以年息10%方式計算合理之土地租金，系爭房屋同時占用，且與397地號土地互相毗鄰之403地號土地，亦應以該確定判決相同方式計算不當得利云云，均無可取。
⒊系爭房屋2樓相當於租金之不當得利如何計算部分：
查被上訴人自96年4月10日起提供系爭房屋2樓予林武雄居住使用乙情，為兩造所不爭。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條固有規定，但此係因房屋性質一般不能脫離土地之占有而存在，故房屋租金，包括建築物及其基地之總價額為其基準，惟本件上訴人僅為系爭房屋之共有人，並非系爭房屋所坐落土地之所有權人，故計算系爭房屋2樓之不當得利，應僅計算建築物之總價額，而不另加計土地申報總價，始為合理。次查系爭房屋2樓之課稅現值為每年9萬2900元，有臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書可參(見原審調字卷第6頁)，爰斟酌系爭房屋坐落位置、工商業繁榮之程度、被上訴人使用系爭房屋2樓所受之利益及其他一切情狀，認系爭房屋2樓相當於租金之不當得利以系爭房屋2樓課稅現值年息百分之10計算，即每年9290元（計算式：92900元×10%＝9290元）、每月774元（計算式：
9290元÷12月＝774元，元以下四捨五入）為相當。
⒋上訴人請求自96年4月10日起至101年4月9日止（起訴前5年）之不當得利部分：
⑴承前㈡⒉⑴所述，系爭房屋1樓之不當得利計算如下：
①96年4月10日起至101年3月26日止(每月租金3萬元)：
(3萬元×21/30月)＋(3萬元×58月)＋(3萬元×26/31月)＝178萬6161元。
②101年3月27日起至同年4月9日止(每月租金5萬元)：
(5萬元×5/31月)＋(5萬元×9/30月)＝2萬3065元(元以下四捨五入)。
③(178萬6161元＋2萬3065元)×上訴人1/3權利＝60萬3075元(元以下四捨五入)。
⑵承前㈡⒊所述，系爭房屋2樓之不當得利計算如下：
每年租金9290元×5年×上訴人1/3權利＝1萬5483元(元以下四捨五入)。
⑶如上所述，上訴人得請求96年4月10日起至101年4月9日
止之不當得利金額為61萬8558元（計算式：60萬3075元＋1萬5483元＝61萬8558元），及加付自起訴狀繕本送達翌日即101年4月17日（見原審調字卷第14至15頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。逾此範圍之請求，則屬無據。
⒌上訴人請求自101年4月10日起至106年12月6日之不當得利部分：
⑴承前㈡⒉⑴所述，系爭房屋1樓之不當得利計算如下：
①101年4月10日起至102年5月31日止(每月租金5萬元)
：(5萬元×21/30月)＋(5萬元×13月)＝68萬5000元。
②102年6月1日起至106年12月6日止(每月租金4萬元)：
(4萬元×54月)＋(4萬元×6/31月)＝216萬7742元(元以下四捨五入)。
③(68萬5000元＋216萬7742元)×上訴人1/3權利＝95萬0914元(元以下四捨五入)。
⑵承前㈡⒊所述，系爭房屋2樓之不當得利計算如下：
【(每月租金774元×21/30月)＋(每年租金9290元×5年)＋(每月租金774元×7月)＋(每月租金774元×6/31月)】×上訴人1/3權利＝1萬7520元(元以下四捨五入)。
⑶如上所述，上訴人得請求101年4月10日起至106年12月6
日止之不當得利金額為96萬8434元（計算式：95萬0914元＋1萬7520元＝96萬8434元），逾此範圍之請求，則無理由。
⒍上訴人請求自106年12月7日起至返還系爭房屋之日止，按月給付之不當得利部分：
承前㈡⒉⑴及⒊所述，上訴人每月受有系爭房屋1樓之相當租金損害1萬3333元（計算式：4萬元×1/3＝1萬3333元，元以下四捨五入）、2樓之相當租金損害258元（計算式：774元×1/3＝258元），合計1萬3591元（計算式：1萬3333元＋258元＝1萬3591元），是上訴人得請求被上訴人自106年12月7日起至返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人1萬3591元，扣除兩造不爭執已經判決確定之「被上訴人應自106年12月7日起至返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人1萬3591元（第1個月僅需支付8835元）」（即本院103年度上字第840號判決主文第二項）後，上訴人僅得再請求被上訴人給付自106年12月7日起至返還系爭房屋之日止第1個月之不當得利4756元（計算式：1萬3591元－8835元＝4756元），逾此範圍之情求，為無理由。另被上訴人雖於本院提出林武雄、林元彬各與 吳子蓉 簽訂租期自106年11月1日起至111年11月30日止之土地租賃契約書、房屋租賃契約書（見本院卷㈡第73至89頁），惟上訴人否認其真正（見本院卷㈡第179頁），被上訴人未證明其真正，自難採為有利於被上訴人之認定，而影響本院上開判斷，併予敘明。
㈢被上訴人抗辯抵銷，是否有理？
⒈系爭房屋占用系爭公業所有397地號土地所生之和解金及租金債權部分：
⑴被上訴人抗辯因系爭房屋部分占用系爭公業所有397地
號土地(面積49.35平方公尺)，經該公業訴請林武雄等拆屋還地及支付損害金之第4910號事件，經法院判決系爭公業勝訴，林武雄因而與該公業達成和解而支付該公業和解金226萬9002元，嗣林武雄並每半年給付該公業占用土地租金自91年1月至101年7月止共計409萬1797元之事實，業據其提出協議書、支票、存款憑條、帳戶交易收執聯等為證（見原審卷第22至35頁），並經系爭公業之總務即證人 高樹德 證述屬實（見原審卷第167至168頁），堪信屬實，則上訴人為系爭房屋共有人，本需連帶給付上開損害金，因林武雄之給付，受有免拆除系爭房屋及得繼續占有使用397地號土地之利益，被上訴人抗辯林武雄對上訴人有此項債權存在，得請求上訴人返還按其應有部分3分之1之不當利益，即非無據。又被上訴人抗辯其已於101年8月29日受讓林武雄對上訴人是項債權，並將該債權讓與通知上訴人乙情，有民事答辯㈠狀足憑（見原審卷第16頁、第18頁），上訴人否認該債權讓與，不足以取。
⑵惟按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或
不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定。又租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則請求返還，其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年（最高法院96年度台上字第2660號判決意旨參照）。查林武雄與系爭公業間於90年8月14日固以協議方式達成和解，由林武雄支付和解金226萬9002元，惟該和解金實為林武雄依原法院89年度訴字第4910號民事判決主文第三、四項所載，支付自84年1月1日起至90年8月30日止按土地申報地價年息百分之10計算之損害金，有協議書附件（修改版）及判決書可考（見原審卷第22至23頁、第61頁），另其自91年1月至101年7月止每半年支付租金共計409萬1797元，亦係屬按土地申報地價年息百分之10所計算相當租金之不當得利或損害金，應有租金5年短期時效之適用。被上訴人抗辯林武雄與系爭公業達成和解所支付和解金，應適用15年時效云云，並不可採。則上訴人於受讓與通知時，對被上訴人為時效抗辯（見原審卷第38頁），依民法第299條第1項規定，核屬有據，是被上訴人自101年8月29日起回溯5年以前之請求，已罹於時效而消滅，僅得以林武雄自96年8月29日起至101年6月止，給付租金與系爭公業共計228萬1690元，按上訴人應負擔1/3之比例計算出得請求76萬0563元｛計算式：①96年8月29日至同年12月31日期間（每半年租金22萬8639元）：（22萬8639元÷6月）×（3/31＋4）月＝15萬6114元。②97年1月1日至98年12月31日期間（每半年租金22萬8639元）：（22萬8639元÷6月）×24月＝91萬4556元。③99年1月1日至101年6月期間（每半年租金24萬2204元）：（24萬2204元÷6月）×30月＝121萬1020元（元以下四捨五入）。④（15萬6114元＋91萬4556元+121萬1020元）×上訴人應負擔1/3＝76萬0563元，元以下四捨五入｝為抵銷，逾此則屬無據。
⒉系爭房屋無權占有林武雄所有403地號土地之不當得利債權部分：
被上訴人雖抗辯上訴人於起訴前5年應給付系爭房屋占有林武雄所有403地號土地租金84萬2615元，其等已受讓林武雄上開債權，得以之與本件所負債務抵銷云云。惟查，林武雄自96年4月10日起至102年5月31日止，將403地號土地以每月20萬元租金出租與系爭房屋1樓之承租人衣舫公司等人，並自行占有使用該房屋2樓，為兩造不爭之事實。準此以觀，實難謂系爭房屋於上開期間占用403地號土地，仍致林武雄受有不能使用收益該土地之相當租金損害，而成立不當得利。被上訴人就此辯稱林武雄得請求上訴人返還上開期間不能使用土地之不當得利，進而謂被上訴人受讓是項債權後得與上訴人之請求相抵銷，為無可採。
⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。承前所述，上訴人得請求被上訴人給付自96年4月10日起至101年4月9日止之不當得利61萬8558元及加付法定遲延利息；給付自101年4月10日起至106年12月6日之不當得利96萬8434元；給付自106年12月7日起至返還系爭房屋之日止第1個月之不當得利4756元，然被上訴人抗辯以其前開得向上訴人請求金額76萬0563元與之抵銷，為屬有據，因被上訴人未指定抵充順序，依民法第342條準用第322條、第323條規定，應以先到期之債務儘先抵充，抵充時先充利息，再充原本。即應先抵充前揭61萬8558元本息，抵充後之餘款可再抵充96萬8434元，依此計算，76萬0563元扣除61萬8558元及加計起訴狀繕本送達翌日101年4月17日起算至林武雄主張抵銷之日即101年8月29日止之法定遲延利息1萬1439元(計算式:61萬8558元×5%×135/365＝1萬1439元)合計62萬9997元(計算式：
61萬8558元＋1萬1439元＝62萬9997元)，剩餘13萬0566元(計算式：76萬0563元－62萬9997元＝13萬0566元)再抵充96萬8434元，上訴人尚得向被上訴人請求給付83萬7868元(計算式：96萬8434元－13萬0566元＝83萬7868元)，及給付自106年12月7日起至返還系爭房屋之日止第1個月之不當得利4756元。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求被上訴人應將系爭房屋返還與兩造，並給付上訴人83萬7868元，及給付上訴人自106年12月7日起至返還系爭房屋之日止第1個月之不當得利4756元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中華民國107年10月31日
民事第二十二庭
審判長法官張靜女
法官鄧晴馨法官曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國107年10月31日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。