臺灣彰化地方法院99年度訴字第238號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第238號刑事判決

裁判日期：民國99年05月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第238號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃仕勳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9877號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因偽造文書案件，經本院以97年度訴字第977號判決判處應執行有期徒刑7月確定，經入監執行後，甫於民國98年2月17日執行完畢。詎仍不知悔改，於98年11月9日夜間7、8時許，至彰化縣彰化市○○路之小公園，以新臺幣（下同）6萬餘元，向不詳姓名、年籍綽號「阿祥」之成年男子，購入第一級毒品海洛因毛重119.15公克（淨重共計11.34公克，純質淨重1.80公克）、第二級毒品甲基安非他命毛重18.9公克（淨重1.7235公克）。後因毒品量多，乃萌生伺機賣予他人之不法意圖，遂以電子磅秤量重後，再以夾鏈袋分裝，而意圖販賣而持有之。嗣於同年月11日下午1時30分許，為警在彰化縣○○鎮○○路與博愛路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因76包（毛重119.15公克、淨重共計11.34公克，純質淨重1.80公克）、第二級毒品甲基安非他命14包（毛重18.9公克，淨重共計1.7235公克，驗於淨重1.6878公克）、玻璃吸食器2支、電子磅秤1臺、塑膠分裝空袋（夾鏈袋）168個、電話簿1本、行動電話
2支（序號00000000000000/200者，含門號0000000000號SI
M卡；序號000000000000000者，含門號0000000000、0000000000號SIM卡）及現金36,300元等物，因認被告涉有毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。再者，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、次按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此項原則於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（參看最高法院49年臺非字第20號判例）。而施用毒品者於施用毒品前後持有毒品之低度犯行，應為施用毒品之高度犯行所吸收，屬實質上一罪。復按檢察官以被告於96年12月間，在臺北縣三重市○○街與三和路口，以30萬元向年籍不詳綽號「阿萬」及「阿俊」之成年男子購入海洛因3兩後，萌生販賣海洛因牟利之犯意，將上開毒品攜持在身，並伺機販賣牟利。迄97年1月20日下午9時許，在臺北市○○區○○街家樂福前為警查獲，並扣得海洛因1包及海洛因香菸2支，另經被告同意搜索其住處，復扣得海洛因6包、安非他命1包、電子磅秤1臺、玻璃球1顆、吸食器1組、分裝勺1支、注射針筒4支、殘渣袋4包及殘渣罐瓶等物為由，起訴被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。惟經原審審理結果，認尚乏證據證明被告係基於販賣意圖而持有上開海洛因；而被告單純持有海洛因之行為，與其另案經判決有罪確定之施用海洛因罪，有高低度之吸收關係，屬實質一罪，為相同持有事實之同一案件，前案既已判刑確定，因而就被告被訴意圖販賣而持有海洛因部分，維持第一審諭知免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已綜核卷內全部證據資料，詳加審酌論斷，並無判決違背採證法則或理由不備之違法情形存在（最高法院99年度臺上字第42號判決參照，另併可參最高法院95年臺上字第3772號、98年度臺上字第7911號判決）。
四、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非以被告坦承扣案第一級毒品海洛因76包、第二級毒品甲基安非他命14包、玻璃吸食器2支、電子磅秤1臺、塑膠分裝空袋（夾鏈袋）
168個、電話簿1本、行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000、0000000000號SIM卡3張）及現金36,300元等物為其所有，且上開扣案毒品經送鑑定，分別確為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局濫用藥品實驗室98年12月1日調科壹字第09823032350號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑定中心98年12月17日憲直刑鑑字第0980002244號鑑定書各1件可佐；而臺灣氣候潮濕，被告一次購入數量甚多之毒品，又採分別包裝，容易受潮致無法施用，不符合供自己施用之目的，且同時查扣有電子磅秤、塑膠分裝袋168個等秤重分裝工具為主要論據。
五、訊據被告固坦承上揭扣案物均為其所有，惟堅決否認有何意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案的海洛因與甲基安非他命是其為供己施用所一次購入的，因為這樣會比較便宜，且不用每次要施用都要找毒品那麼麻煩，也比較不會被抓到；電子磅秤是其購買毒品秤重用的；毒品會隨時攜帶，是因為其不常回家，這樣可隨時施用等語。辯護人則辯以：被告為警查獲後，經驗尿結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，被告並因此經法院判刑，可見被告辯稱供自己施用並無不實；且扣案毒品包數雖多，毛重雖亦重，但淨重分別僅海洛因11.34公克、甲基安非他命1.7235公克，可知每包分裝的毒品量非常小，被告十餘天即可施用完畢，沒有放久受潮之問題；況依公訴人提出之證據，亦不足以證明被告是意圖販賣而持有上開毒品等語。
六、經查：㈠證據能力：
⒈按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號裁判要旨參照）。則本案公訴人所提出就扣案第一級毒品海洛因76包為鑑定之法務部調查局濫用藥品實驗室98年12月1日調科壹字第09823032350號鑑定書，雖係查獲被告之彰化縣警察局員林分局送請法務部調查局就扣案白色粉末76包為鑑定後所出具之書面鑑定報告，然依上開說明，應認為有證據能力。
⒉次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外。查公訴人所提出之憲兵司令部刑事鑑識中心98年12月17日憲直刑鑑字第0980002244號鑑定書，係受臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之囑託而為之鑑定書面報告，核屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第20
6條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
⒊又本案係員警持本院所核發之98年度聲搜字第2404號搜索票
（案由為違反毒品危害防制條例案件）及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，於98年11月11日下午1時30分前往被告住處執行拘提及搜索途中，因見被告適騎乘機車外出，而攔停被告加以拘提，並依搜索票記載對被告人身及使用中之交通工具實施搜索而查獲，並扣得第一級毒品海洛因76包、第二級毒品甲基安非他命14包、玻璃吸食器2支、電子磅秤1臺、塑膠分裝空袋（夾鏈袋）168個、電話簿1本、行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000、0000000000號SIM卡3張）及現金36,300元等物，均係依法定程序合法所扣得，當有證據能力，併予敘明。
㈡按所謂意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人原無販賣營利之
意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，另行起意販賣營利者而言，與販賣毒品只須以營利為目的而購入或販出毒品即成立犯罪，二者固有不同，惟意圖販賣而持有毒品罪，亦須行為人取得毒品後，主觀上另萌販售牟利之意圖，始足當之，如欠缺此等營利之犯意，即難以意圖販賣而持有毒品罪相繩（最高法院95年臺上字第3574號、99年度臺上字第42號判決參照）。可知，因持有毒品原因眾多，或受託保管、或為供自己施用而未及施用、自己施用所剩餘、為贈與他人而持有、或持有後準備販賣、或販賣中持有，是依上揭最高法院判決意旨，檢察官自應提出積極證據，證明被告確「於購入持有毒品後，萌生販售牟利之意圖」此一主觀犯意。
㈢本件被告為警查獲時，遭警扣得上揭海洛因76包、甲基安非
他命14包及電子磅秤等物乙節，固為被告所自承，並有扣案物及上揭法務部調查局濫用藥品實驗室鑑定書、憲兵司令部刑事鑑定中心鑑定書可佐，堪認屬實。惟：
⒈被告除於80年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件經法院判刑
確定並易科罰金執行完畢外，於96年間再因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，而於觀察、勒戒執行完畢釋放後，再於98年間2次因施用第一、二級毒品案件分別經法院判刑確定（目前正在執行中），另又因於98年8月3日上午11時10分為警盤查時，及於98年11月11日下午1時30分為警執行拘提時，扣得第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命及施用毒品工具，經警採集其尿液送驗，分別均驗得嗎啡與甲基安非他命陽性反應，證明被告分別於98年8月2日、98年11月9日，各有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，再經本院於99年3月12日以99年度訴字第16
8號判決判處有期徒刑各10月、1年、5月、6月，應執行有期徒刑2年7月，並於99年5月12日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院99年度訴字第168號判決書附卷可稽，並經本院調取本院99年度訴字第168號卷宗核閱屬實，則被告顯有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之習性，其辯稱扣案其所有之海洛因76包、甲基安非他命
14包係供自己施用，即非全然無稽。⒉又細核本案被告於98年11月11日為警查獲時之警詢筆錄及於
98年11月12日檢察官訊問之偵查筆錄，其均陳稱：其一天約施用海洛因3次，每次0.3公克，一天共約0.9公克，而甲基安非他命也是一天3次，每次約0.1至0.2公克等語，且被告於本院審理時亦供稱：其一天約需施用扣案之海洛因10包，其購得扣案海洛因及甲基安非他命後，施用過一次海洛因共3包，施用過甲基安非他命一次1包等語（分別參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第9877號卷第6頁反面、第7頁、第85、86頁、本院審判筆錄第4、6頁），互核大致相符；而扣案第一級毒品海洛因76包、第二級毒品甲基安非他命14包經鑑定後，合計淨重各僅11.34公克、1.7235公克，平均每包海洛因僅約0.15公克，每包甲基安非他命僅0.12公克，有上揭法務部調查局濫用藥品實驗室98年12月1日調科壹字第09823032350號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑定中心98年12月17日憲直刑鑑字第0980002244號鑑定書各1件附卷可佐，亦核與被告上開所稱施用劑量大致相符。則被告上開陳述於無其他證據證明為不實前，自難遽認屬虛妄。
⒊況按正常人之海洛因一般使用量為每4小時注射使用5至10
毫克（純品），成癮者一天使用量甚至可高達200毫克，推估單次施用最低致死劑量為200毫克，若單次施用超過該劑量即有致命之可能；甲基安非他命每日正常之使用劑量從2.
5至25毫克之間，其最低致死劑量為單次施用1公克。惟久用成癮者產生之耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930012251號函及93年10月1日管檢字第0930009353號函可資參照（參司法院編印刑事案件參考手冊第291至293頁、313頁）。查本案扣案之海洛因雖達76包，甲基安非他命亦達14包，但經鑑定後，扣案海洛因合計淨重為11.34公克，純度為
15.84%，純質淨重僅1.80公克，而甲基安非他命合計淨重為
1.7235公克，分別有上揭法務部調查局濫用藥品實驗室鑑定書、憲兵司令部刑事鑑定中心鑑定書各1件附卷可憑；以上揭海洛因之純質淨重計算，扣案海洛因平均每包之純質海洛因僅重0.024公克（即24毫克），另甲基安非他命雖未就其純度為鑑定，但縱全為純質甲基安非他命，每包淨重亦僅
0.12公克，均僅約上揭一般人單次施用最低致死劑量之9分之1。易言之，縱不考量被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間已達3年以上，可能因而提高其耐藥性，使其致死劑量增加至數倍或十倍之情形，而以「一般人」「最低」致死劑量計算，除非被告一次施用9包扣案之海洛因或甲基安非他命，否則均未超過一般人最低致死劑量之標準。則被告上揭所稱每次施用約2包至3包扣案海洛因（換算海洛因純質淨重約48至72毫克），及每次施用1包扣案甲基安非他命（約0.12公克），均每天3次等語，換算後每次施用劑量既僅各為一般人最低致死劑量之4分之1至3分之1與9分之1，尚遠低於一般人體耐受度，其所辯即非不可能。
⒋從而，被告既有長期施用海洛因、甲基安非他命之行為，且
其於98年8月3日、98年11月11日為警查獲所採尿液之檢驗結果，亦確均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，足見其施用海洛因及甲基安非他命之次數確實甚為頻繁。則以被告所陳每次施用扣案海洛因2至3包，及每次施用扣案甲基安非他命1包，均一天3次之頻率計算，扣案海洛因76包、甲基安非他命14包，被告僅可分別施用13天（以每次2包計算）與14天，尚難認有期間過長之不合理可言。是本件被告辯稱遭查扣之第一級毒品海洛因76包、甲基安非他命14包均是其為供己施用而購入、持有等語，客觀上已無從排除其可能性。⒌至被告於98年11月11日係騎乘機車在道路上為警查獲而扣得
被告隨身攜帶之本案76包海洛因及14包甲基安非他命，且同時扣得玻璃吸食器2支、電子磅秤1臺、塑膠分裝空袋（夾鏈袋）168個、電話簿1本、行動電話2支（序號00000000000000/200者，含門號0000000000號SIM卡；序號000000000000000者，含門號0000000000、0000000000號SIM卡）及現金36,300元等物，雖有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽，且為被告所不爭執。然：
⑴扣案之電子磅秤、行動電話及分裝袋等物之用途，固屬販賣
毒品所常見之輔助工具，惟因毒品價格甚高，購毒者為確保其所購毒品確實達到約定之購買重量，而準備電子磅秤加以確認，尚難認與常理有違；而行動電話對現今社會民眾而言，應屬一般日常生活常用之通訊工具，且一人持有2支以上行動電話及門號者，亦非少見，況被告購買毒品及施用毒品原屬違法行為，被告持有不同行動電話對外聯絡，藉以避免遭到查緝、隱匿犯行，亦屬合理；又分裝袋除供販毒使用外，吸毒者或基於購買毒品後分裝攜帶方便、或基於保存所需等原因，亦有備有分裝袋者，此從法院審理吸毒案件時，亦偶有警方在吸毒被告身上或住處扣得一定數量分裝袋之情形可知，則被告既有長期及頻繁之施用毒品犯行，其身上帶有分裝袋，雖非必要，但亦難認有違常情。另扣案玻璃吸食器
2支係施用第二級毒品甲基安非他命常見之工具，且被告亦自承係供其施用毒品所用；又電話簿1本僅屬記載親友聯絡電話之資料，屬一般人日常生活常用之物；而現金係國家發行貨幣，在無其他證據證明下，自無從以此推認任何犯罪行為。
⑵再被告施用海洛因、甲基安非他命之期間已逾3年，且施用
頻率甚為頻繁乙節既如上述，則其辯稱因海洛因、甲基安非他命價格經常變動，一次購買大量可以算比較便宜，且可以避免要施用毒品才找毒品之麻煩，及減少因購買毒品為警查獲之風險，才一次購入扣案之毒品；又因其施用頻率甚高，且不常回家，故才將購得之海洛因及甲基安非他命均隨身攜帶，以備其隨時施用之需等語，亦難認不合情理而全然不可採信。
⒍是本院認尚難僅以警方扣得上開之物，即遽謂被告於購入扣
案海洛因及甲基安非他命後，有萌生意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意。
㈣綜上所述，依公訴人提出之證據，尚無從獲致被告確有意圖
販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之確信，被告辯稱其持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係供其個人施用等語，要非全然不可採。此外，復查無其他證據證明被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行。揆諸上揭說明，自不能僅以被告持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之包數較多及持有電子磅秤、行動電話、分裝袋、現金等物，即逕推論被告於購得上揭毒品後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。從而，公訴人僅憑上揭證據遽認被告係意圖供販賣而持有扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，難認有據。㈤末查，被告於本案98年11月11日下午1時30分被查獲同時，
除被查獲上述之毒品等物外，因被告為警採集之尿液經檢驗結果，呈嗎啡與甲基安非他命陽性反應，足認被告有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年毒偵字第2499號提起公訴，由本院於99年3月12日以99年度訴字第168號判決分別判處有期徒刑1年、6月（並與被告98年8月2日施用第一、二級毒品罪之有期徒刑10月、6月定應執行有期徒刑2年
7月），並於99年5月12日因被告於合法提起上訴後再撤回上訴而確定，此有該判決書1份在卷可憑，並經本院調取本院99年度訴字第168號卷宗核閱屬實。則本案既未能證明被告係意圖販賣而持有扣案第一級毒品海洛因76包、第二級毒品甲基安非他命14包，且上揭施用第一、二級毒品犯行係於98年11月9日晚上10時30分許所為，而本案上開毒品係於同月11日下午1時30分許所查獲，時間相隔僅1日餘；另被告又供稱上揭扣案毒品均係其於98年11月8日晚上7、8時許，在彰化縣彰化市○○路之小公園，向年籍不詳、綽號「阿祥」之人所同時購入，購入後已將其中海洛因3包、甲基安非他命1包供自己施用等語（分別見同上偵查卷第85頁、本院審判筆錄第6頁）。可知被告於購入上揭第一、二級毒品後，已隨機取出其中部分供己施用【即上揭本院99年度訴字第168號判決認定之施用第一、二級毒品犯行】，則其於施用第一、二級毒品前後之持有第一、二級毒品行為，堪認係屬同一之持有行為，因之，本案非因意圖販賣而持有之單純持有上揭扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為上開本院99年度訴字第168號判決認定之施用第一、二級毒品等高度行為所吸收。是本案被告持有上揭扣案第一級毒品海洛因76包、第二級毒品甲基安非他命14包之犯行，既與上開本院99年度訴字第168號判決確定部分有吸收犯之實質上一罪關係，自為前案確定判決效力所及。
從而，揆諸上揭說明，本案即應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官王元郁到庭執行職務。
中華民國99年5月19日
刑事第四庭審判長法官姚銘鴻
法官游秀雯法官吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月19日
書記官許原嘉