裁判字號：臺灣桃園地方法院110年審訴緝字第39號刑事判決
裁判日期：民國110年11月22日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度審訴緝字第39號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王振哲上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第804號），本院判決如下：
主文王振哲犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。
王振哲被訴犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪部分，無罪。
事實
一、王振哲明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，亦屬藥事法第20條第1款規定之偽藥，非經許可不得轉讓。竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國104年11月30日至同年12月
1日間某時，在位於逃園市○○區○○街○○巷○○號3樓之5租屋處，轉讓數量不詳之愷他命（無證據證明淨重達20公克以上）予 李芷柔 施用1次。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官及被告對於該等證據之證據能力均不爭執。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上開事實，業據被告王振哲於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，並據證人李芷柔證述明確。且證人李芷柔為警採尿後，送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗的結果，其尿液呈Ketamine陽性反應，有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（參104年度偵字第26241號卷第33頁，本院審訴緝字卷第29至33頁）。由此足見，被告任意性自白有相當之證據相佐，且與事實相符，堪可採認為真。綜上所述，本案事證明確，被告有上揭事實欄所示犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑之依據：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。本案之愷他命為摻有愷他命成分之香菸，並非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，當為被告所知悉。被告非向藥品公司購入愷他命，且於本院審理時就轉讓偽藥愷他命部分認罪（見本院審訴緝字卷第63頁）。其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上應有所認識。又毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，行為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。轉讓愷他命之行為，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處罰（最高法院107年度台上字第4268號判決意旨可資參照）。
㈡藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同
年月4日施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。而藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，是就被告持有愷他命之低度行為，不另處罰。惟因被告於偵查及歷次審判中均自白本案犯行，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照），併予敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命屬偽藥，猶
將偽藥無償轉讓他人，助長偽藥之流通、散布，戕害他人身心健康，對社會產生危害，應予非難。惟念被告犯後已坦承犯行，尚有悔意，而其轉讓偽藥之數量非鉅。兼衡其自述高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持，及其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：扣案之物品，均與本案無關，自不得予以沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告王振哲知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，而甲基安非他命亦係行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告之毒害藥品，亦屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，非經許可不得轉讓。竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於104年9月底某日，在桃園市○○區○○街○○巷○○號3樓之5租屋處，轉讓數量不詳之甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予李芷柔施用1次。因認被告涉犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，無非係以被告之陳述與證人李芷柔的證詞為其主要論據。
四、被告否認有轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，辯稱：沒有拿甲基安非他命給李芷柔，因為她本身沒有在施用甲基安非他命等語。經查：
㈠證人李芷柔雖於偵查時證稱：104年9月底時，被告在桃園
市○○區○○街○○巷○○號3樓之5租屋處施用安非他命，問我要不要一起用，我好奇就吸了好幾口。我印象中吸完頭暈暈的沒有睡意，頭也會漲漲痛痛的等語（參同上偵卷第69至70頁、第74頁）。而桃園市政府警察局中壢分局認證人李芷柔涉嫌於104年9月底某日，在桃園市○○區○○街○○巷○○號3樓之5，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦。嗣經檢察官偵查後，以該案被告即本案證人李芷柔於104年12月4日凌晨1時16分許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果呈甲基安非他命類陰性反應等情，認證人李芷柔施用或持有第二級毒品甲基安非他命之罪嫌不足，並以104年度毒偵字第5810號為不起訴處分確定等事實，業經本院調閱臺灣桃園地方檢察署104年度毒偵字第5810號卷宗，且核閱屬實。復有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（以上均為影本）及臺灣高等法院被告（即證人李芷柔）前案紀錄表各1份附卷可佐（參本院審訴緝字卷第27至33頁、第37頁）。準此，證人李芷柔上述證詞的真實性，容有可疑，不能遽信。
㈡綜上所述，被告上開所辯，尚難遽認定全屬子虛。本案依目
前卷內證據資料，在罪疑唯輕原則下，公訴意旨所舉之證據，被告是否有前述之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，仍存有合理之懷疑，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其有此犯行之心證，自難遽認被告有公訴人所指之犯行。揆諸首揭法條及判例意旨，被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，既屬不能證明，自應為無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，判決如
主文。本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國110年11月22日
刑事審查庭審判長法官呂曾達
法官高上茹法官陳俐文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊淨雲中華民國110年11月23日附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。