裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第756號刑事判決
裁判日期：民國102年04月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第756號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告韓亞聖指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉
郭永彬 上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第23574號、101年度偵字第2650號），本院判決如下：
主文韓亞聖幫助犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
郭永彬共同犯 圖利容留 猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案帳單壹紙沒收。
事實
一、韓亞聖明知一般營利事業登記均係以實際出資及參與經營者為負責人，倘若無故邀約無關之他人以其名義擔任登記負責人，其營業行為多與從事犯罪有密切關連性，希冀藉此規避執法人員循線查緝之情事，仍基於縱令他人以自己名義辦理營業登記而用以實施妨害風化相關犯罪，亦不違反其本意之不確定幫助犯意，於民國100年初某日，以新臺幣（下同）2,000元或3,000元之代價，提供個人身分證予某年籍姓名不詳之成年男子，由該人逕以「韓亞聖」名義作為址設高雄市○鎮區○○路○○號「月溫柔美容坊」（下稱前開店面）之負責人而據以辦理營業登記。另由某年籍姓名不詳之成年人擔任現場實際負責人（下稱實際負責人），與郭永彬共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，推由郭永彬於在店期間負責接待來店消費之男客，另聘僱庚○○在前開店面為不特定男客服務，收費方式為按摩每90分鐘收取1,000元，倘另為男客進行半套（即為男客生殖器手淫至射精，俗稱「半套」）服務再多收取500元，其中70%為庚○○所得報酬，餘款則歸店方所有而藉以營利。直至10
0年8月6日晚間6時25分許，先由庚○○自行引領來店消費之男客闕○泉至前開店面2樓A1號包廂，再由庚○○與闕○泉約定以上述「半套」方式進行猥褻行為，嗣於同日晚間
6時50分許為警前往該址執行臨檢而查悉上情，並於前開店面1樓櫃檯處扣得帳單1紙及與本案無關之遙控器1只。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。查本件所引用證人闕○泉、庚○○於警詢及偵訊之證述、證人 鐘順發 於偵訊之證述，及卷附高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與臨檢紀錄表等證據方法，性質上原均屬於傳聞證據，然當事人於本院準備程序時均同意作為證據，且經本院依法踐行調查證據程序，再審酌此等證據資料作成時之情況，並無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，遂認前開證據方法應有證據能力，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告 韓亞聖固 坦認前有將個人身分證交予他人，及被告郭永彬亦供承為警查獲時渠在前開店面之事實，惟均矢口否認有何妨害風化犯行。被告韓亞聖辯稱：伊雖將身分證借予綽號「小凱」之友人，但係「小凱」表示要用以申辦電話云云；另被告郭永彬則以：伊係為維修冷氣及找友人甲○○方始前往前開店面，並未受僱於該店，亦無起訴書所載行為云云置辯。
㈠查被告韓亞聖係前開店面登記負責人，又庚○○係受僱在該
店擔任服務生，收費價目為按摩每90分鐘1,000元，所得由店家與庚○○以3比7之比例拆帳；直至100年8月6日晚間6時25分許，男客闕○泉前往上址消費，先由庚○○接待至2樓A1包廂，嗣於同日晚間6時50分許為警於上址2樓房間臨檢查獲闕○泉及庚○○2人，且被告郭永彬斯時亦在店內等情，各經證人闕○泉、庚○○於警詢與偵訊，及證人甲○○於本院審理中證述綦詳，並有高雄市政府經濟發展局
101年11月14日高市經發商字第00000000000號函暨所附前開店面商業登記申請書與登記資料、高雄市政府警察局前鎮分局臨檢場所紀錄表及現場蒐證照片10張在卷足參，另扣得供店內服務生記錄上班日期與接客人數之帳單1紙可證，復據被告韓亞聖及郭永彬於審理時所是認，故此部分事實堪以認定。至證人庚○○固於審理時證稱伊不記得為警查獲當天是否親自接待闕○泉云云，然參諸其前開警詢及偵訊所述係甫遭查獲之初所為，記憶自較深刻，不致因時隔日久而遺忘，復與證人闕○泉所述互核一致，衡情當以其先前證述內容較屬可採。
㈡又庚○○及闕○泉於前開店面2樓房間約定以每90分鐘1,50
0元之收費方式進行半套性交易，議定後庚○○先幫闕○泉脫去長褲並將內褲脫至膝蓋，再以手按摩闕○泉身體及生殖器，約20分鐘後即為警臨檢查獲之情，業據證人闕○泉於警詢時證述綦詳（警卷第11頁），且依該證人所稱渠第1次至前開店面消費係經友人帶同，友人均知該店有越南妹在從事色情不法行為，本次為警查獲前已在該店消費過2次並與店內服務生為半套性交易，價格依按摩價格另加收500元，故本次消費前便未特別詢問按摩及性交易服務價格等語綦詳（警卷第11頁、臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第2357
4號卷〈下稱偵一卷〉第49頁），本院審諸證人闕○泉僅為偶然前往該店消費之客人，除於上述時地至前開店面消費而與該店人員及庚○○有一面之緣外，彼此間互不相識且無任何利害關係，衡情應無捏造不實消費內容而刻意誣陷他人入罪之必要，且其上開證述亦核與消費者先前有過相同消費經驗，因而知悉該店所提供服務項目並再次前往消費之常情無悖，綜此足徵證人闕○泉前開證述應與事實相符而堪採信。至證人庚○○於本院審理時雖證稱：當天伊有幫闕○泉按摩，但並未與其進行半套性交易，亦未提及可從事半套性交易之事云云，然審諸證人庚○○既為提供性服務之人，為恐自身受有行政科罰之風險，及避免社會異樣眼光，本難期待其自行承認有上開猥褻之舉，加以證人庚○○及甲○○於偵訊時均證稱伊等入店任職時尚未習得按摩或推拿技能等語在卷（臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第2650號卷〈下稱偵二卷〉第23至24、32至33頁）， 惟渠 等卻仍得於前開店面繼續工作長達一定時間，復未提出有何接受按摩推拿相關訓練之事證以供查核，顯見該店並非僅單純提供按摩服務甚明，是證人庚○○前開所述顯係迴護己身之詞，尤難憑採。再佐以證人庚○○既係單純受僱於前開店面擔任服務人員，若非經店內實際負責人同意或默許，應無甘冒隨時可能遭解僱之風險而擅自在店內從事猥褻行為之理，足見該店實際負責人對於證人闕○泉及庚○○所為猥褻行為不僅知情，且有依上述約定分帳模式予以容留而藉此營利之舉無訛。
㈢公訴意旨固認被告韓亞聖為前開店面實際負責人，且基於意
圖使成年女子與他人為性交易而容留以營利之犯意，僱用庚○○於該店與男客闕○泉為半套性交易。另訊據被告韓亞聖則堅詞否認擔任該店實際負責人，辯稱：伊從未去過前開店面等語。經查：
⒈本件固據證人甲○○於警詢陳稱：渠在店內番號為8號（警
卷第13頁反面），及審理中證稱：伊至前開店面任職係由老闆即被告韓亞聖親自替伊面試，被告韓亞聖亦偶爾會至店內云云（本院訴字卷第140頁至141頁反面）。然本院另參酌證人庚○○於審理時證稱：伊至前開店面應徵工作係由8號小姐（即甲○○）為其面試，應徵時有說老闆姓韓，但伊並不清楚店長為何人，亦未看過店長，而伊遇有店內相關事宜都會找住在店內之8號小姐處理，被告郭永彬亦會去店裡找她等語（本院訴字卷第220至226頁），乃無從推認被告壬○○果有如證人甲○○所稱實際經營前開店面之情。再佐以證人甲○○於審判中既證述：渠持有前開店面鑰匙，並曾將鑰匙及店內監視錄影光碟交予被告郭永彬等情屬實（本院訴字卷第143頁至反面），綜此堪認證人甲○○顯非單純受僱在前開店面擔任服務生，而係長期居住該店並負責處理相關營運事宜，則渠前揭所述被告韓亞聖為前開店面實際負責人云云，恐有刻意迴護己身或其他第三人之虞，尚無從遽採為不利於被告韓亞聖之認定。
⒉又證人即辦理前開店面營業登記之商業公會秘書己○○到院
證稱：前開店面為公會會員，起初係一名男性以電話聯絡伊表示欲辦理營業登記，伊遂於100年5月18日前往該店收取所需資料，當時係櫃檯小姐交予伊辦理，嗣市政府於同年月23日核發後，再由伊於翌（24）日至前開店面送件並向櫃檯小姐收取費用，與伊接洽之小姐講話有口音，應為外籍人士，而伊前往收件及送件時均未見過被告韓亞聖等語（本院訴字卷第184至187頁），與證人即前開店面建物出租人乙○○亦證述：系爭店面建物為伊所有，於100年5月14日前某日出租予某陳姓男子開設美容坊，伊有將房屋稅單及使用權同意書交予該人，租賃期間伊每個月會至前開店面向陳姓男子收取租金，如該男子不在櫃檯，伊會向店內小姐表示要找老闆，小姐便會叫陳姓男子過來，伊去店內時未曾看過被告韓亞聖等語（本院訴字卷第190至194頁）等情，可知被告韓亞聖既非承租系爭店面之人，亦無其他事證可資證明其果有實際經營該店面之舉，從而被告韓亞聖辯稱僅係單純交付個人證件予他人用以申辦營業登記（詳後述）等語，當屬可採。
⒊準此，本案除證人甲○○上開有瑕疵之證述外，依卷內諸般
事證尚無足佐證被告韓亞聖果為前開店面實際負責人，此部分事實即屬不能證明，本院乃認前開店面實際負責人應係另有他人無訛。
㈣惟按，刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，
而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。蓋以認識為犯意之基礎，不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識，進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成故意，前者稱為確定故意或直接故意，後者稱為不確定故意、間接故意或「未必故意」（最高法院92年度台上字第6900號判決意旨參照）。查證人庚○○與闕○泉於上記時間在前開店面房間內為猥褻行為乙節，業經本院審認如前。又針對被告韓亞聖將身分證件交予他人之舉，主觀上是否確有幫助他人實施妨害風化犯行故意乙節，業據渠於偵訊時供稱：伊曾提供身分證影本予某姓名年籍不詳之友人，當時該友人表示因朋友要開店，不能用自己名字，遂欲借用伊名字擔任登記負責人，伊便交付上開身分資料並向其收受2,00
0元或3,000元等語（偵二卷第19至20頁），嗣於審理時方始改以前詞置辯。本院審諸被告韓亞聖先前供述因相距案發時間較近，主觀記憶較為深刻，苟非刻意為不實陳述，本較事後供述更堪認與事實相符，況其是時因較少權衡利害得失或受他人干預，通常亦較諸事後翻異之詞更為可信，再參以其前開偵訊時所稱出借個人證件予他人辦理商業登記之情，亦核與前開店面客觀上確由「韓亞聖」擔任登記負責人乙節相符，本院乃認應以被告韓亞聖前開偵訊供述較屬可採。再衡以一般人申請辦理營業登記並無嚴格條件限制，相關規費標準亦未因人而異，苟非有意供作不法使用，應無刻意改以其他不相干之第三人名義申辦之必要，況邇來利用他人名義（即俗稱「人頭」）實施犯罪之案例暨類型層出不窮，該等犯罪多係利用人頭藉以躲避或影響警方日後追查，並迭經媒體廣為披載報導，此應為一般常人所得輕易知悉，是以被告韓亞聖既為心智健全之成年人，且依其偵訊時所陳於交付個人證件前尚有詢問對方是否會罰等語（上開偵卷第20頁），參以前開說明，本件雖無從證明被告於上述交付證件之際業已知悉犯罪事實欄所載犯行，然其主觀上既可預見此舉將有助於他人實施犯罪猶仍逕予交付，足見縱令前開店面嗣後遭人用以作為容留性交易之場所，亦不違背其本意，堪認被告韓亞聖主觀上確有幫助前開店面實際負責人實施圖利容留猥褻犯行之未必故意甚明。
㈤其次，被告郭永彬固辯稱：伊僅係前往前開店面修繕冷氣及
找友人甲○○云云，惟觀乎證人庚○○於審理時證稱：伊只看到郭永彬在店裡聊天，不知是否來修理冷氣，亦未見其攜帶工具箱至店內，且在上述期間未曾遇過包廂冷氣壞掉等語（本院訴字卷第222、225頁），足認被告郭永彬前揭所辯係前往維修冷氣云云，洵非無疑。至證人甲○○雖證稱：為警查獲前一、二天被告郭永彬有到店維修冷氣，但不太記得維修時間及店內何處冷氣壞掉，亦無店內人員陪同云云（本院訴字卷第141至142頁），然審諸證人甲○○此部分證詞非僅與前開證人庚○○所述內容相互歧異，復參以本院勘驗前開店面100年8月4日迄同年月6日晚間（共3日）監視器錄影畫面，顯示被告郭永彬於該段期間非僅每日前往前開店面，甚而持有該店鑰匙開關店門，並在店內用餐、換衣服、看電視、叫外送飲料、與店內人員密切互動及招呼來店客人之舉，有勘驗筆錄1份存卷可考（本院訴字卷第85至89頁），足見其是時所為各項舉措實與一般維修人員迥異，再佐以證人甲○○既與被告郭永彬彼此交誼匪淺，則其前開證言顯係刻意迴護被告郭永彬，亦與上述勘驗結果有悖，自無憑以證明被告郭永彬果係前往前開店面維修冷氣之事實。再者，證人即本件承辦員警辛○○於審理時證稱：先前民眾來電表示前開店面從事不法色情交易，遂於本次查獲前2、3天前往現場查訪，當時係由被告郭永彬前來招呼及帶領上2樓並介紹消費方式，該次為伊服務之小姐曾詢問是否要做半套（本院訴字卷第138頁背面至140頁），及證人鐘順發於偵訊時證稱：查獲當日伊緊接著辛○○喬裝為消費男客進入店內，當時係由被告郭永彬帶伊上2樓房間，並詢問伊是否知悉消費方式等語屬實（偵一卷第59頁）。是參以前開證人俱與被告郭永彬間並無怨隙，且於本案發生前毫不相識，且於執行職務時，本身即受有行政懲處責任監督，衡情應無任意設詞攀誣或虛構犯罪事實以陷害被告入罪之理， 況渠 等具結作證更係以刑事責任擔保證言之真實性，自堪採信。再佐以被告郭永彬於偵訊時亦陳稱：案發當天伊有到該店3樓拿8號小姐（即甲○○）之物品，為警查獲後亦曾自行至該店休息室取出店內監視錄影以供檢警調查等語（偵一卷第52頁），茲依前開證據方法及被告郭永彬案發前後均可自由進出前開店面暨任意拿取店內物品等情交參以觀，本案雖未能直接證明被告郭永彬確有受僱於前開店面擔任櫃臺經理乙職，仍堪採認其與實際負責人彼此間存有一定信任關係，且因長期在店內而對該實際負責人容留服務生從事半套性交易藉此營利等情知之甚稔，仍在該店負責接待來客及介紹消費內容，顯見其主觀上確已知悉並與前開店面實際負責人同有容留女服務生在店內從事性交易之犯意聯絡無訛。至被告郭永彬另辯稱：渠平日任職於廣財電器有限公司（以下稱廣財公司）而有正當工作，並未受僱於前開店面云云，其中有關任職廣財公司一節，固經本院依職權調閱其101年度財產資料核閱屬實，然依上述勘驗結果被告郭永彬在前開店面時間均係自晚間約7、8時許起迄10時許，核與證人即廣財公司人員戊○○到庭證述：被告郭永彬工作時間為上午9時30分迄晚間
7時許，有時接獲客戶冷氣維修申請可能整個下午外出未返回公司等語（本院訴字卷第137至138頁）不相衝突，是縱令郭永彬平日任職於廣財公司，仍無礙於其於下班後，於夜間另至前開店面實施前揭犯行之認定，是被告郭永彬此部分所辯顯係臨訟卸責之詞，洵非可採。
㈥綜上，本件事證已臻明確，被告2人上開犯行俱堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第231條第1項，其規定為意圖使男女與他人性交或
猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第
862號判決意旨可參）。查本件前開店面實際負責人容留庚○○與男客闕○泉為前開半套之猥褻行為，並意圖從中抽成牟利，被告郭永彬則於該店現場負責招呼來客，是核其所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。本件起訴書原雖記載其涉犯同條項之圖利容留性交罪，惟其中犯罪事實欄部分既載明為「半套性交易」，復經公訴檢察官於10
1年5月30日準備程序中當庭更正罪名為同條項圖利容留猥褻罪，本院自應就此更正後罪名加以審理，附此敘明。又被告郭永彬與前開店面實際負責人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
㈡次查被告韓亞聖基於幫助意圖使女子與他人為猥褻行為而容
留以營利之犯意，而擔任前開店面登記負責人，是核其所為係犯刑法第30條第1項、刑法第231條第1項前段之幫助圖利容留猥褻罪。承前所述，本案既未可證明被告韓亞聖果為前開店面實際負責人，亦無從證明渠與其餘共犯彼此間有何犯意聯絡，或有何參與實施容留猥褻以營利之舉，則其所為僅能論以幫助犯，公訴意旨誤認被告韓亞聖應成立共同正犯云云，容有未洽，然因正犯與幫助犯犯罪態樣或結果雖有不同，惟其基本事實均相同，並不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第202號判決意旨參照），是此部分尚無庸變更起訴法條，併予敘明。又被告韓亞聖既未實際參與使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。
㈢本院審酌被告韓亞聖、郭永彬2人均正值青年，不思以正途
謀取錢財，竟為圖不法利益分別為前開犯行，所為足以敗壞社會善良風氣，實不足取，復分別衡酌渠等參與情節、動機及手段，兼衡渠等犯後均未坦認犯行之犯後態度，及各自生活狀況、智識程度等一切情狀，乃認檢察官對被告郭永彬具體求處有期徒刑5月部分，稍嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。此外，員警在前開店面櫃臺所查扣帳單1紙及遙控器1只，衡情堪認係該店實際負責人所有之物，其中帳單1紙既作為店內服務生紀錄上班日期與接客人數之用，當係預備供本件犯行所用之物，依共犯責任共同之原則，乃依刑法第38條第1項第2款規定於被告郭永彬之罪刑項下宣告沒收。至遙控器1只既無足證明與本件犯行有何關連，遂不併予宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告韓亞聖係前開店面負責人，並僱用被告
郭永彬擔任櫃臺經理，2人竟共同基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而媒介女子以營利之犯意聯絡，於前記時間媒介庚○○與闕○泉從事半套性交易之猥褻行為。因認被告
2人另共同涉犯刑法第231條第1項之圖利媒介猥褻罪嫌等語。
㈡按刑法第231條第1項圖利使人為性交或猥褻罪之構成要件
乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為始足當之，而所謂「媒介」，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言（最高法院94年度台上字第5221號及96年度台上字第707號判決意旨參照）。查證人闕○泉於上記時間前往前開店面消費時，係由證人庚○○接待引領至該店2樓並為其進行半套性交易服務乙節，業經審認如前，且亦無其他證據足認前開店面實際負責人或被告韓亞聖、郭永彬等人有何居間介紹庚○○與闕○泉為猥褻行為之情，核與前述「媒介」定義實屬有間，自難對被告2人以該罪名相繩，惟此部分業據公訴意旨認與前揭圖利容留猥褻有罪部分存有吸收關係而應論以一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第30條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年4月15日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官朱世璋法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月15日
書記官陳蓉柔附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。