裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第1269號刑事判決
裁判日期：民國107年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第1269號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉宗睿選任辯護人林健群律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第9918號），本院判決如下：
主文劉宗睿共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年；扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、劉宗睿明知①愷他命、②含4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、 硝甲西 泮（Nimetazepam）之咖啡飲品（俗稱「毒品咖啡包」）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟與通訊軟體WeChat微信暱稱「弘爺漢堡」之成年人（下稱弘爺漢堡）共同基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡，由弘爺漢堡以WeChat微信發送內容為「弘爺漢堡"換新了"、二份套餐（指愷他命）2400、四份套餐4600、手工特調（指毒品咖啡包）一杯700、700直走買10送2、手工特調10以上600、手工特調兩種優惠任你挑選、快找我訂購喔」等暗示交易愷他命、毒品咖啡包之廣告，經有意購買毒品者洽詢後，弘爺漢堡再以WeChat微信或FACETIME通知外務員劉宗睿持用之聯絡工具行動電話門號0000000000前往交易，藉此賺取價差而牟利。因警於民國107年3月28日下午3時40分許，持本院核發107年聲搜字第588號之搜索票，在臺中市○○區○○○道○段○○○號10樓之7，對 徐睿嶸 執行搜索，且扣得K盤1個，又其警詢時坦承曾向「弘爺漢堡」購買毒品，並提出弘爺漢堡所發送上開訊息，配合警方查緝毒品來源。徐睿嶸遂在警方監控下，以WeChat微信發送「老闆，我這想吃點心，能幫我送一下嗎？」之訊息予弘爺漢堡，另以WeChat微信通話聯繫欲購買8公克愷他命及5包毒品咖啡包（依廣告內容，價格為新臺幣【下同】9,200元及3,500元），而欲誘使「弘爺漢堡」完成已為報價行為之販賣毒品犯行，使之曝露犯罪事證。迨於同年4月3日凌晨
0時23分許，劉宗睿駕駛車牌號碼000-0000之自用小客車，前往臺中市○○區○○路0段00號前進行交易，由喬裝買家之員警 許梓宥 上車，弘爺漢堡則以在汽車旅館前交易不安全為由，指示劉宗睿將車開往臺中市○○區○○路與市○○○路口。嗣經警表明身分，依現行犯規定將劉宗睿逮捕，交易乃未得逞，並當場扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附之衛生福利部草屯療養院107年5月8日草療鑑字第1070400526號鑑驗書（偵卷第119頁），係執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，應得作為證據。另卷附衛生福利部草屯療養院107年7月3日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、107年7月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（院卷第56-61頁），為本院依職權囑託該院所為之鑑定，鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上開鑑定書，屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自亦有證據能力（最高法院95年度臺上字第6648號判決意旨參照）。
㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，被告於本院準備程序時同意證據能力（院卷第28頁背面），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。
㈢另卷附蒐證照片、手機翻拍照片乃員警依實體狀態所拍攝，
目的在使客觀狀態得以真實呈現，應不受操作者個人好惡及意思表現之介入，以及扣案物之證據目的及性質，均非屬供述證據，故無傳聞法則之適用，核無違法取證之情事，且與被告本件犯行之待證事實有關，自具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及審理時所坦承，且
經證人徐睿嶸證述在卷，復有員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單（偵卷第7頁、第26-29頁、第31-34頁、第121-122頁；院卷第36頁、第38頁）、另案徐睿嶸之本院10
7年聲搜字第588號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第36-39頁）、員警與被告在車上之對話譯文（偵卷第46頁）、蒐證照片、手機翻拍照片（偵卷第47-65之1頁）等在卷可參，及扣案如附表所示之物可資佐證。又扣案如附表編號1至2之物，經送請衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法等方式檢驗，均檢出第三級毒品等情（詳見附表編號1至2所載），有該院鑑驗書附卷可按（偵卷第119頁；院卷第55-61頁）。從而，被告此部分販賣第三級毒品未遂之自白應與事實相符，應堪採信。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價外，實難查得其交易實情，而被告於訊問時供陳：伊先跟弘爺漢堡拿到毒品賣出後，拿到錢再回帳給弘爺漢堡，伊賺取中間價差等語（聲羈卷第
6頁背面）；佐以，被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將毒品一概無償轉讓他人之理，是故被告主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑及沒收：㈠核被告劉宗睿所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與「弘爺漢堡」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭員警當場逮捕，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵、審中就其所犯本件販賣第三級毒品未遂之犯罪事實坦認不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈣又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。雖被告供稱其所販賣毒品來源係「弘爺漢堡」之人所提供，但無法確認或指認（院卷第28頁背面），是並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情事，本件既未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，其自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈤被告所涉犯之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「7年以上
有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告犯行經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定，減輕、遞減其刑後，其法定最低刑度非高；衡以被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故本院認被告所為販賣第三級毒品未遂之犯行，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以危
害人體，仍漠視法令禁制持有或販賣，其販賣行為非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，長期使用會產生耐受性及心理依賴性，不易戒除，為牟取不法之利益，鋌而走險而與弘爺漢堡分工販賣第三級毒品予他人，已對社會治安已造成潛在威脅，所為實屬不該；惟念被告前無犯罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，幸而未遂部分毒品尚未流入市面，考量其犯後坦承犯行之態度，應有悔意，衡酌本件查獲販賣毒品未遂次數僅1次、對象1人、交易數量與金額，斟酌被告參與之分工情節角色非重、獲利非鉅，綜合犯罪之目的、手段、所生危害程度，暨其年紀尚輕、智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第67頁背面之審理筆錄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦沒收部分：
1.扣案如附表編號1至2部分，經送請鑑定結果均檢出三級毒品，業如前述，乃被告之犯行所持毒品，爰依刑法第38條第
1項規定，宣告沒收；又外包裝乃用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依上述規定予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之毒品部分，既已滅失，不另為沒收之諭知。
2.扣案如附表編號3所示之iPhone廠牌6S行動電話1支（搭配門號0000000000之SIM卡1枚），係被告用以與弘爺漢堡聯繫犯罪交易毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕偵查起訴，由檢察官林文亮到庭實行公訴。
中華民國107年8月22日
刑事第十庭審判長法官鍾貴堯
法官許曉怡法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余怜儀中華民國107年8月22日附表：
┌─┬───────────────────────┬──┬────┐│編│名稱│數量│所有人/││號││單位│持有人/│││││保管人│├─┼───────────────────────┼──┼────┤│1│標示「DIABLO」彩色鋁箔包裝【內含褐色粉末，即毒│9包│劉宗睿│││品咖啡包，參偵卷第119頁之衛生福利部草屯療養院│││││107年5月8日草療鑑字第1070400526號鑑驗書、院│││││卷第56-61頁之衛生福利部草屯療養院107年7月3│││││日草療鑑字第1070600462號鑑驗書、107年7月16日│││││草療鑑字第1070600465號鑑驗書，均檢出第三級毒品│││││4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Meph│││││edrone、4-MMC）、微量硝甲西（Nimetazepam）之│││││成分】│││││①驗餘淨重9.3662公克。│││││②驗餘淨重7.3200公克。│││││③驗餘淨重6.9793公克。│││││④驗餘淨重7.3974公克。│││││⑤驗餘淨重7.9175公克。（已開封）│││││⑥驗餘淨重7.4656公克。│││││⑦驗餘淨重7.3349公克。│││││⑧驗餘淨重7.1469公克。│││││⑨驗餘淨重7.3142公克。│││├─┼───────────────────────┼──┤││2│愷他命【白色結晶，參偵卷第119頁之衛生福利部草│8包││││屯療養院107年5月8日草療鑑字第1070400526號鑑│││││驗書、院卷第56-61頁之衛生福利部草屯療養院107│││││年7月3日草療鑑字第1070600462號鑑驗書、107年│││││7月16日草療鑑字第1070600465號鑑驗書，均檢出第│││││三級毒品愷他命之成分】│││││①驗餘淨重1.6406公克。│││││②驗餘淨重1.5670公克。│││││③驗餘淨重1.5670公克。│││││④驗餘淨重1.5467公克。│││││⑤驗餘淨重1.5876公克。│││││⑥驗餘淨重1.5794公克。│││││⑦驗餘淨重1.5625公克。│││││⑧驗餘淨重1.5688公克。│││├─┼───────────────────────┼──┤││3│iPhone廠牌6S行動電話（搭配門號0000000000之SIM│1支││││卡1枚、IMEI：000000000000000）│││└─┴───────────────────────┴──┴────┘附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。