裁判字號：臺灣南投地方法院100年簡上字第35號刑事判決
裁判日期：民國101年11月06日
裁判案由：傷害
臺灣南投地方法院刑事判決100年度簡上字第35號上訴人即被告 黃家豐
何錦順 上列上訴人即被告等因傷害案件，不服本院埔里簡易庭中華民國
100年4月26日刑事簡易判決（100年度埔刑簡字第18號；聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度調偵字第15
9號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
黃家豐、何錦順共同成年人與少年共同傷害人之身體，各處拘役伍拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃家豐、何錦順與 王文乾 （已經本院以100年度埔刑簡字第18號判決判處有期徒刑3月確定）、少年何○洋（民國00年
0月生，姓名年籍詳卷，已經本院少年法庭裁定交付保護管束）及真實姓名年籍不詳之成年男子、女子各1名，於民國99年9月25日凌晨零時許，在南投縣埔里鎮仁愛公園外，共同基於傷害之犯意聯絡，無故將 鄧天財 拉入公園內，或持何人所有不明之木棍毆打鄧天財頭部，或以腳踹鄧天財，致鄧天財受有頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷等傷害。
二、案經鄧天財訴由南投憲兵隊移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程式又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程式取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決參照）。查本件證人鄧天財、 楊亞聖 、 楊文光 於偵查中向檢察官所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中既均係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該等證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，有訊問筆錄及證人結文存卷可參（參見偵字卷第54頁至第56頁、第75頁至第79頁），復查無違法取證之瑕疵，被告黃家豐、何錦順均不爭執該等證據之證據能力（參見本院卷第89頁），本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，其等此部分之證述，均有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件其餘以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分證據經被告黃家豐、何錦順均表示對於證據能力表示無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第89頁）；部分證據於本院依法踐行調查證據程序時，已諭知檢察官、被告2人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告2人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據之證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（參見本院卷第119頁至第126頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本案證據堪認為適當，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告黃家豐、何錦順於本院準備程序及審理時均坦承不諱（參見本院卷第88頁、第125頁），經核與證人即告訴人鄧天財、證人楊亞聖、楊文光於警詢、檢察官偵查中之證述相符（參見偵字卷第19頁至第23頁、第25頁至第27頁、第54頁至第55頁、第76頁），並有埔里榮民醫院診斷證明書1份在卷可稽（見偵字卷第42頁），足徵被告2人之自白與事實相符，堪以採信，被告2人上開傷害犯行，均事證明確，均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告黃家豐、何錦順所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡被告黃家豐、何錦順與王文乾、少年何○洋及真實姓名年籍
不詳之成年男子、女子各1名間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢按兒童及少年福利法已於100年11月30日經總統以華總一義
字第10000267831號令修正公布，修正法規名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及少年福利法第70條，移列兒童及少年福利與權益保障法第112條「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」「對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」並自000年00月
0日生效，僅為條次變更，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。查少年何○洋係00年0月生，於本案行為時為未滿18歲之少年，而被告黃家豐、何錦順則於行為時均係已滿20歲之成年人，各有年籍資料在卷可查，故被告黃家豐、何錦順與少年何○洋共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定各加重其刑。
㈣原審以本案事證明確，對被告黃家豐、何錦順予以論罪科刑
，固非無見。惟查：原審未及審酌兒童及少年福利法第70條第1項之規定，於100年12月2日修正生效，移列兒童及少年福利與權益保障法第112條，尚有未合；又被告何錦順於
100年8月2日、被告黃家豐於101年9月17日分別與告訴人鄧天財調解成立，有調解成立筆錄2份附卷可憑（見本院卷第48頁、第110頁），告訴人亦陳明被告黃家豐、何錦順就和解金額已全部給付完畢，有本院電話紀錄表2份在卷可稽（見本院卷第51頁、第116頁），原審於量刑時就此和解情事未及審酌，被告2人上訴意旨請求從輕量刑，其等上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈤爰審酌：⑴被告黃家豐前有竊盜、詐欺之犯罪紀錄，被告何
錦順前有毀棄損壞之犯罪紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽；⑵被告黃家豐、何錦順與王文乾、少年何○洋及真實姓名年籍不詳之成年男子、女子各1名無故以持木棍、腳踹方式共同毆打告訴人，致其受有前述傷害；⑶被告2人於本院準備程序及審理時均坦承犯行，且均已與告訴人成立調解，賠償其所受之損害，有調解成立筆錄、本院電話紀錄表各2份附卷可憑，顯具悔意，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈥未扣案之木棍，雖為供被告等人持以犯本案犯行所用之物，
惟係何人所有不明，亦非屬違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國101年11月6日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法官陳鈴香
法官林雷安法官孫偲綺以上正本與原本無異。
不得上訴。
書記官林儀芳中華民國101年11月7日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。