裁判字號：臺灣臺北地方法院96年勞簡上字第5號民事判決
裁判日期：民國96年12月12日
裁判案由：給付薪資等
臺灣臺北地方法院民事判決96年度勞簡上字第5號上訴人乙○○被上訴人德商美最時貿易股份有限公司台灣分公司法定代理人甲○○訴訟代理人 游孟輝 律師上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於民國95年11月28日本院臺北簡易庭95年度北勞簡字第118號第一審判決提起上訴，本院於民國96年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾萬肆仟壹佰陸拾元，及自民國九十五年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國88年7月1日起受僱於被上訴人擔任業務員，至95年2月10日經被上訴人以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款「不能勝任」為由資遣上訴人，並依資遣費之計算標準給付離職金，惟被上訴人未將95年度1月及2月已調整薪資1,357元及每月汽車津貼、電話津貼列入平均工資，且認因上訴人之過失導致其受有新臺幣（下同）129,655元損害應為抵銷，故扣除上開金額後僅給付上訴人267,527元，被上訴人尚應給付上訴人216,631元等語（上訴人於原審尚請求被上訴人給付95年1月、2月短付之薪資1,537元，經原審判決被上訴人應給付該部分金額，被上訴人就此部分未上訴，該部分非本院審理範圍）。並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；廢棄部分被上訴人應給付上訴人216,631元，及自95年3月13日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人係被上訴人之資深業務員，並與被上訴人簽訂「業務員銷售傭金辦法」乙份，然上訴人明知被上訴人三申五令地嚴格「禁止業務員擅自承諾客戶與公司利益相關之情事，如特價．．．年度獎勵退傭．．．等等」，或「因個人疏失所引發之公司與客戶權益之爭議」．．．等等，惟上訴人卻違反上開「業務員銷售傭金辦法」之規定，擅自以口頭承諾第三人久泰五金有限公司之94年度採購銷售目標為500萬元（未稅），獎勵退傭為採購額之2.5%，並進而導致被上訴人與第三人久泰五金有限公司發生權益上之爭議，且被上訴人公司耳聞上訴人容有違反上開「業務員銷售傭金辦法」之規定，即曾由業務部門主管以口頭多次要求上訴人不得再有相同或類似行為，然上訴人仍舊未有改善，故被上訴人不得不依前述「業務員銷售傭金辦法」第2點暨勞基法第12條第1項第4款之規定予以終止勞動契約關係。上訴人請求95年1、2月之薪資差額1,357元，而上訴人之95年薪資並無任何調整，則上訴人於其起訴狀所附之「應付金額明細」將95年1、2月份列為27,000元，即顯有誤認，其正確金額應仍為26,000元。又上訴人所提出之「應付金額明細」中之「汽車津貼」乙欄，亦顯與事實不符，蓋上訴人提供其私人車輛兼作執行公務之用，而其因執行公務時所先行代墊之油資、修繕費、過橋費、停車費等，被上訴人自應予以返還，且此項目之金額，亦與其勞務毫無對價關係存在，故上訴人此項金額列入資遣費之計算範圍，即不應憑採。又被上訴人從無給付所謂「行動電話津貼」與員工，上訴人將「行動電話津貼」予以列入資遣費計算範圍，亦顯然有誤。如本院認為被上訴人仍應給付資遣費，則依被上訴人之計算結果，其按勞動基準法舊制之平均工資為62,713元，其舊制下之工作年資為6年（註88年7月1日至94年7月1日），故其舊制下之資遣金額為376,278元，而其新制下所應付之資遣費則為20,904元，合計397,182元，扣除前述上訴人違反「業務員銷售傭金辦法」而導致被上訴人公司發生之損害金額129,655元後其餘額為267,527元，被上訴人業已全數給付完畢等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自88年7月1日起至95年2月10日止任職於被上訴人，擔任業務員工作。
㈡被上訴人於94年10月、95年1月、95年2月之業績獎金各為
36,692元、24,011元及33,377元，95年1月份之季獎金為50,000元，94年10月份遭被上訴人扣薪10,000元。
㈢被上訴人於95年3月31日給付上訴人267,527元。
四、得心證之理由：上訴人主張自88年7月1日起至95年2月10日止任職於被上訴人擔任業務員工作，上訴人離職後，被上訴人於95年3月31日給付上訴人267,527元一節，為被上訴人所不爭執，堪信為真正。惟上訴人另主張被上訴人以上訴人不能勝任工作為由資遣上訴人，應給付上訴人資遣費，且資遣費之計算其中95年1月、2月底薪應為27,000元，並應將汽車津貼、電話津貼列入，且不應扣除被上訴人所稱退傭予久泰五金有限公司所受損害129,655元等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件本院應審究為：被上訴人應否給付上訴人資遣費？計算資遣費時，上訴人之平均工資為何？被上訴人有無短付資遣費？金額為何？以下分述之：
㈠被上訴人應否給付上訴人資遣費？
１、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。
次按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應發給勞工資遣費，同法第17條亦有明定。
２、查被上訴人於95年1月6日發給上訴人之停職通知上記載原因為「不適任」，而被上訴人於95年3月7日發給被上訴人之離職證明書備註欄亦載明「依據勞動基準法第11條第五款勞工對於所擔任之工作確不能勝任時予以資遣」等情，有停職通知及離職證明書在卷可稽（見原審卷第143頁及本院卷第15頁），復為被上訴人所是認，足見被上訴人係以上訴人不能勝任工作為由資遣上訴人，被上訴人自應給付上訴人資遣費。
３、被上訴人雖抗辯稱上訴人未經同意允諾退傭予久泰五金有限公司，違反工作規則情節重大，被上訴人係以勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約，離職證明書記載第11條第5款是為了便利上訴人領取失業救濟金云云，惟查，上訴人係於本件訴訟繫屬後始為此一抗辯，與被上訴人所發給之停職通知、離職證明書已不相符，且衡諸常情，若被上訴人係以上訴人違反工作規則情節重大為由資遣上訴人，應無給付資遣費予上訴人之必要，然被上訴人亦不爭執於上訴人離職後曾給付上訴人267,527元，益徵被上訴人係以上訴人不能勝任工作為由資遣上訴人，被上訴人上開抗辯顯不足採信。
４、況就退傭予久泰五金有限公司一事，被上訴人固辯稱上訴人違反被上訴人訂立之業務員銷售傭金辦法第2點「未經直屬主管同意或公司之規定程序，擅自承諾客戶與公司利益相關之情事，如．．年度獎勵退傭．．等等」，或「因個人疏失所引發之公司與客戶權益之爭議」規定，擅自以口頭承諾久泰五金有限公司之94年度採購銷售目標為500萬元，獎勵退傭為採購額之2.5%，並進而導致被上訴人與久泰五金有限公司發生權益上之爭議云云，然查：
⑴可退傭金予客戶之制度係於上訴人在職期間即已存
在，此雖為兩造所不爭執，惟上訴人否認上開業務員銷售傭金辦法係於其在職時訂立，而本院觀之被上訴人提出之業務員銷售傭金辦法最後一行日期記載為「Jul25,2006」（見原審卷第72頁），堪認前開業務員銷售傭金辦法應係於95年7月25日始訂立，被上訴人既無法舉證證明前開業務員銷售傭金辦法中有關業務員違反「未經直屬主管同意或公司之規定程序，擅自承諾客戶與公司利益相關之情事，如特價，提供免費招牌，樣品，促銷活動，年度獎勵退傭等等」、「因個人疏失所引發之公司與客戶權益之爭議」規定導致超過三次以上口頭或書面警告而未有改善時，被上訴人有權終止勞動契約等規定，係於上訴人在職時已明定之工作規則，自無從認定上訴人違反該業務員銷售傭金辦法而有勞基法第12條第1項第4款情事。
⑵又由上訴人提出之電子郵件內容可知，上訴人已將
久泰五金有限公司退傭比例列於客戶退傭名單內寄予被上訴人及 王珮瑤 ，而被上訴人以電子郵件回覆上訴人時，亦均列入上訴人對久泰五金有限公司承諾之退傭比率，有該電子郵件可參（見原審卷第102頁至第105頁），足認上訴人承諾久泰五金有限公司之退傭比率業經被上訴人同意。證人即上訴人部門主管王珮瑤於原審時雖證稱上訴人對久泰五金有限公司的承諾退傭部分未曾經被上訴人同意，上訴人寄給伊助理的電子郵件資料裡面，雖附有久泰五金有限公司的退傭比率，但伊並不清楚有這樣的退傭比率，也未明示同意有這樣的退傭，上開電子郵件均係由伊助理收到及發的，只是提案，最後接受與否要有公司董事長的書面簽名同意等詞（見原審卷第136頁及第141頁），惟回覆上訴人退傭比率之電子郵件係自被上訴人之信箱發出，並非由證人王珮瑤之信箱發送，證人王珮瑤所稱其助理代收代發電子郵件情節是否屬實已不無疑義，況縱然上開電子郵件確係由證人王珮瑤之助理經手處理，亦應係經證人王珮瑤同意後始得為之，且被上訴人亦應已授權證人王珮瑤可以被上訴人名義處理退傭事宜收發電子郵件，證人王珮瑤上開證詞顯不足採，被上訴人辯稱未同意上訴人承諾久泰五金有限公司之退傭比率云云，亦非可採。
㈡計算資遣費時，上訴人之平均工資為何？
１、按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，凡因勞力所得之經常性給與，均屬工資。而所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，祇要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。故祇要給與屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算資遣費。
２、上訴人95年1月、2月之平均工資雖被上訴人否認有調整情事，然查，證人王珮瑤於原審審理時證述伊在94年12月7日有得到老闆的同意，要從95年1月1日調整上訴人的薪資，從26,000元調整到27,000元，後來決定不調整是因為伊發現上訴人有一重大疏失，即久泰五金有限公司退傭之事等語（見原審卷第136頁），而如前所述，被上訴人辯稱上訴人未經其同意擅自承諾對客戶久泰五金有限公司之退傭比率並不足採信，則被上訴人對上訴人所為調整薪資之意思表示仍屬有效，上訴人95年1月及2月之薪資其中底薪部分自應以27,000元計算。
３、又上訴人主張電話津貼、汽車津貼應列入平均工資計算一節，雖為被上訴人所否認，惟本院觀之被上訴人提出之員工私車公用合約，其上記載上訴人在職期間使用自有車輛作公務使用，執行公務時在業務轄區內，使用自有車輛之油資、修繕費、過橋費、停車費，每公里以20元計，唯每月申請上限為13,100元等語（見原審卷第74頁），即對上訴人使用自有車輛支出之油費等費用規定請款上限，而非無限制實支實付，與被上訴人辯稱汽車津貼係上訴人執行公務時先代墊之款項，故本項目之性質應屬代墊款之返還云云，已有相異。再參諸不論是電話津貼或汽車津貼，均係上訴人因執行業務支出，與勞動之給付有關，而上訴人提出94年1月至94年5月之員工薪資明細表上記載「car」為12,100元，「TEL」為1,000元（見原審卷第84頁），合計每月均領取13,100元，上訴人提出之薪資帳戶明細（見原審卷第85頁至第97頁），其上復載明上訴人自94年6月起至94年12月止，每月均領取13,100元，95年1月領取14,000元，95年2月則領取5,000元（上訴人工作至95年2月10日），足見上訴人每月領取之汽車津貼及電話津貼合計13,100元或14,000元，乃因勞力所得之經常性給與，係屬工資無疑。
４、上訴人自88年7月1日起至95年2月10日止任職於被上訴人，上訴人資遣前6個月（即94年8月11日起至95年2月10日止）之平均工資，其中底薪部分94年8月11日起至94年8月31日止為17,613元（26,000元×21/31，元以下四捨五入）；94年9月1日起至94年12月31日止每月為26,000元，合計104,000元；95年1月1日起至95年1月31日止為27,000元；95年2月1日至95年2月10日止為9,643元（27,000元×10/28），以上共計158,256元（17,613元＋104,000元＋27,000元＋9,643元）。上訴人每月領取之汽車津貼、電話津貼，即94年8月11日起至8月31日止為8,874元（13,100元×21/31）；94年9月1日起至94年12月31日止每月13,100元，合計52,400元（13,100元×4）；95年1月1日起至95年1月31日止為14,000元；95年2月1日起至94年2月10日止為5,000元（14,000元×10/28），以上共計80,274元（8,874元＋52,400元＋14,000元＋5,000元）。
故上開二部分之薪資再加上兩造不爭執之業績獎金及季獎金230,274元（33,377元＋24,011元＋27,589元＋27,942元＋36,692元＋30,663元＋50,000元），扣除未達成扣薪10.000元後，上訴人自94年8月11日起至95年2月10日止工資共計458,804元（158,256元＋80,274元＋230,274元－10,000元），平均每月工資為74,805元（458,804元÷184×30）。
㈢被上訴人有無短付資遣費？金額為何？
１、查上訴人於94年7月勞工退休金新制實施時已選用新制，此為兩造所不爭執，則上訴人自88年7月1日起計至94年6月30日止（舊制）之年資為6年，自94年7月1日起至95年2月10日止（新制）之年資為7個月又10日。
２、又上訴人每月平均工資為74,805元，以此計算，上訴人得請求之資遣費合計為471,687元｛其計算式為：
舊制：74,805元×6＝448,830元，新制：74,805元×（7＋10/30）÷12×0.5＝22,857元｝。
３、被上訴人已給付上訴人資遣費267,527元，此為兩造所不爭執，被上訴人雖另辯稱資遣費應扣除上訴人未經同意允諾退傭久泰五金有限公司致被上訴人所受損害129,655元，並提出證明書為證（見原審卷第100頁），惟如前述，上訴人係經被上訴人同意始承諾退傭予久泰五金有限公司，被上訴人前述辯稱顯乏所依據。準此，被上訴人尚短付上訴人資遣費204,160元（即471,687元－267,527元）。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付資遣費204,160元，及自95年3月13日起即勞動契約終止後30日後至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求即非正當，應予駁回。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年12月12日
勞工法庭審判長法官張靜女
法官曾啟謀法官鄭佾瑩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國96年12月12日
書記官高雲龍