裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3634號刑事判決
裁判日期：民國111年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3634號上訴人即被告 曾皇閔 選任辯護人 李文聖 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第514號，中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第5513號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本案僅有被告曾皇閔明示僅就原判決之刑部分提起上訴，檢察官未提起上訴（見本院卷第27至31、109頁），故本院以經原判決認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等部分，合先敘明。
二、原審認定之事實及論罪：
(一)原審認定之事實：曾皇閔明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分是毒品危害防制條例列管的第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳綽號「小 阿俊 」之人，共同基於販賣第三級毒品的犯意，於民國111年2月7日某時，利用手機網路，以帳號「象神」登入通訊軟體Telegram群組「音樂課」中，向群組內發送整箱魷魚遊戲圖案「○☐△」包裝的毒品咖啡包照片，向社團內不特定人兜售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分的咖啡包。嗣臺北市政府警察局大安分局和平東路派出所警員執行網路巡邏時發現該訊息，便以該通訊軟體訊息及語音方式與「象神」聯繫，雙方達成以新臺幣2萬2,000元代價購買100包毒品咖啡包的合意，並約定於同日下午4時16分左右，在臺北市○○區○○○路0段00之0號（欣和旅館）前進行交易，並由曾皇閔攜帶毒品咖啡包出面交易。其後，曾皇閔於約定時間抵達欣和旅館交易，到達後遂將第三級毒品咖啡包100包（驗前總淨重：131.91公克，驗餘淨重：131.56公克）交予喬裝為買家的員警，經警表明身分後，旋遭當場逮捕，並扣得iphone8手機1支（內含SIM卡1張），始查悉上情。
(二)原審之論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有毒品的低度行為，應為販賣的高度行為所吸收，不另論罪。被告與「 小阿俊 」就販賣毒品有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（原判決
主文漏載共同）。
三、科刑審酌之說明：
(一)被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，因遭員警查獲不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(二)被告為警查獲後，於偵查中及法院審理時均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
(三)本案不適用刑法第59條規定：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決同此意旨參照）。衡酌毒品之危害，除戕害施用者身心健康之外，並造成整體國力之實質衰減，並衍生家庭、社會治安問題，故政府積極查緝毒品，並於各媒體廣泛宣導反毒，被告理應知悉，竟漠視法令，販賣本案第三級毒品未遂，對他人身心健康及社會治安均有危害之虞。另審酌被告行為時，雖家庭經濟狀況不佳，但仍應循正當方式賺取生活所需之費用；且考量本案被告販賣毒品的數量高達100包，且販賣第三級毒品最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，依上開規定遞減其刑後，已難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，自無依刑法第59條酌減其刑之必要。
(四)本案不適用緩刑規定：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。查被告本案犯行所受之宣告刑逾2年以上有期徒刑，依刑法第74條第1項規定，尚無宣告緩刑之餘地，附此敘明。
四、駁回上訴（關於原判決宣告刑）之理由：
(一)被告及其辯護人上訴意旨略以：被告為本案犯行時，因當時家中經濟困頓，家人生病無法工作，全賴被告一人承擔，且被告僅有國中畢業之智識程度，而一時思慮不周，始與友人共同涉犯本案。被告本案犯行僅有1次，交易金額非鉅，且交易對象為喬裝員警，毒品擴散性之影響力應屬可控制，被告非大盤毒梟，犯罪情節非嚴重，且犯後均坦然面對其犯行，犯後態度良好，實有悔悟之心，希望能從適用刑法第59條減輕其刑之規定等語。
(二)按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
(三)原判決以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知毒品對人身心戕害的嚴重性、易成癮，竟罔顧他人的健康，因「小阿俊」的請託，表示將額外給予報酬，竟涉犯本案，且販賣毒品數量達100包，雖因員警誘捕偵查才未得逞，公開販售行為仍有讓人誤認毒品交易氾濫、受毒品禍害的社會潛在危害。又曾因犯傷害、偽造文書、妨害自由等罪，屢遭通緝，素行並非良好。惟考量被告犯罪後始終坦承犯行，可認為有悔意，及其為國中畢業、從事過水果販售等工作、未婚、自稱家境勉持、名下沒有不動產，必須扶養母親等一切情狀，並依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，量處有期徒刑2年2月。
(四)查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、著手販賣毒品之數量及價格、對社會危害等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當；且本案不適用刑法第59條及緩刑規定，均已詳述如上。綜上，原審之量刑尚屬允當，應予維持，被告及其辯護人上訴主張為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。
中華民國111年12月21日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國111年12月21日附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。