裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第387號刑事判決
裁判日期：民國106年03月09日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第387號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁吉賢選任辯護人洪仁杰律師上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣雲林地方法院104年度易字第849號中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第3430號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁吉賢犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁吉賢（所涉毀謗罪嫌另經檢察官不起訴處分）與買賣仲介蔡火朗（所涉傷害等罪嫌另由檢察官為不起訴處分）於民國
103年10月26日12時許，一同至雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○○號前，向林 孟男 購買鰻魚討價還價時，因不滿 林孟男 之鄰居 林榮祥 （所涉傷害、誣告罪嫌另經檢察官為不起訴處分）在旁插話表示應照原價購買，丁吉賢心生不滿，竟基於傷害人之身體之犯意，自林榮祥後方側邊抱住林榮祥之胸部及身體，林榮祥因此扭動掙扎，致受有頸部與上背部瘀傷之傷害。
二、案經林榮祥訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件認定被告丁吉賢犯罪事實所引用之證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（本院卷第74頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於前揭時地出手抱住告訴人林榮祥，導致林榮祥受有頸部與上背部瘀傷之傷害一節（原審卷第298至
299頁），然矢口否認有何傷害犯意，辯稱：我覺得當時林榮祥跑過來要打蔡火朗，他動作很大，一邊跑一邊做出要打人的動作，我為了避免蔡火朗遭到林榮祥之現在不法侵害，出於正當防衛意思，才從側面抱住他，我沒有勒住他的頸部，是他左右扭動要掙脫才造成上開傷勢云云（原審卷第47至
49、299頁，本院卷第70頁）。辯護人則為被告辯護稱：被告承認傷害犯行，但有正當防衛阻卻違法事由；林榮祥於案發後5個小時始就醫，其診斷證明書記載傷勢與其於原審所供遭被告攻擊之情況不符等語（原審卷第294至298頁，本院卷第61至71頁）。
三、經查：㈠被告於上開時地向林孟男購買鰻魚討價還價時，徒手自後方
側邊抱住告訴人林榮祥，致林榮祥因扭動掙扎受有頸部與上背部瘀傷之事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（原審卷第47至49、298至299頁），核與證人即告訴人林榮祥、證人林孟男於偵查及原審審理時之證述（他卷第6至7頁；偵卷第18至22頁；原審卷第148至151、153至163、165至
179頁）、證人蔡火朗於警偵訊及原審審理時之證述大致相符（警卷第7頁；偵卷第20至21頁；原審卷第184至186、
193頁），並有衛生福利部嘉義醫院103年10月26日診斷證明書（警卷第17頁）、告訴人受傷照片4張（警卷第26至27頁；他卷證物袋內照片；原審第25至26頁）、雲林縣警察局
104年12月18日函文檢附現場圖、現場照片20張、現場蒐證光碟1片（原審卷第63至85頁、原審卷證物袋內光碟）、告訴人之衛生福利部嘉義醫院病歷（本院卷第83至92頁）等資料在卷可稽，是上開事實首堪認定。被告雖辯稱上開診斷證明書為告訴人事後偽造云云，然查，上開診斷證明書之就診時間為案發當日下午17時35分許，距離案發時間約5小時，難認已脫離告訴人能驗得傷勢之期間；又依前揭照片所示，告訴人頸、背有多處不規則瘀傷，相當符合一般人遭受毆打時扭動掙扎後產生之無固定形狀紅腫瘀青，被告空言指稱此為告訴人偽造之傷勢，實乏憑據；況且，被告亦提出聖全診所診斷證明書佐證自己在上開抱住告訴人之行為中受有右胸及肋骨挫傷一節，此有該診斷證明書附卷可參（警卷第18頁），以此可證當時被告抱住告訴人之力道非輕，而告訴人扭動掙扎之氣力亦巨，否則豈有告訴人並未出手而被告卻受有傷害之理，同理，告訴人處於被動掙扎之狀態都能令被告受傷，顯見被告當時出力之甚，其主動用力環抱造成告訴人上揭傷勢，自屬必然，其此部分所辯，無可採信。
㈡被告究竟有無如告訴人所指自後同時勒住告訴人頸部及左手臂（呈上舉姿勢）一節，詳如下述：
⒈告訴人及證人林孟男雖於原審審理時證稱；被告自告訴人後
方同時勒住告訴人頸部及左手臂（呈上舉姿勢）云云（原審卷第149至150、169、195、197頁），並在原審當庭示範拍照佐證，然查，本院將被告此一舉動是否會造成告訴人上開診斷證明書所載傷勢一情送請法務部法醫研究所鑑定，該機關鑑定結果略為：依據卷宗資料當庭示範之過程、提供掐頸後隔日相片與病歷比較研判如下：①當庭示範3人（告訴人、林孟男、蔡火朗）之示範過程，均支持右頸部有遭被告以右手臂掐頸及局部背部挫擦之可能，但告訴人提供之相片為左頸及左背部有縱向挫擦傷痕，與當庭示範之可能背部觀察紀錄，以手臂環向扼掐頸部應為左右挫擦與相片中縱向挫擦痕亦不符合。②告訴人提供之相片顯示左背及左頸之挫擦傷痕應無法由當庭示範採用右手環手臂掐頸之過程所造成等語，有法務部法醫研究所鑑定書附卷可稽（本院卷第103至110頁），此為專業鑑定機關所為之鑑定，應可憑信，足見上開診斷證明書及照片所示傷勢，並非告訴人、證人林孟男、蔡火朗之供述及當庭示範動作所能造成。本院審酌人之供述可能因案發情況混亂、各人所在位置、觀察時間及角度、案發迄作證時隔1年半、個人立場不同等情況而受影響，且被告與告訴人迄本院審理已時隔近2年半仍多有齟齬，益見其等心結甚深，當難以告訴人及與其友好之證人林孟男上開供述認定被告有勒頸之事實。
⒉再者，除告訴人、證人林孟男、蔡火朗於原審當庭供示及示
範被告環抱告訴人之動作外，當日在場之證人 葉進成 、 蘇明信 、 林峯 楊亦於原審審理時供述並示範被告環抱告訴人之動作，此有原審筆錄及照片在卷可按（原審卷第149至203、
247至285、301至303頁），惟上開6人所供被告行止及所示範被告動作，未屬一致，足徵當時是否確有被告勒頸一事，甚有疑義。
⒊是本件較為明確之證據應為告訴人上開診斷證明書、受傷照
片、病歷及被告之診斷證明書，參以被告自承有自告訴人後方側邊抱住告訴人胸部，告訴人左右扭動要掙脫才受傷等語詳實（原審卷第48至49、298至299頁），查被告為有刑事偵審經驗之人，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於本件又有前開辯解，是針對此節，倘非卻有其事，當無供述不利於己供詞之理，況證人林孟男於原審審理證述：我有去扳被告的手，被告才鬆開，被告沒有不讓我拉開的意思，告訴人一直在扭動，我就趕快把被告扳開等語（原審卷第175頁），亦與被告前揭供述互核相符。
⒋綜上，告訴人如診斷證明書及照片所示之頸部、上背部瘀傷
，應係被告自後側邊用力環抱告訴人，告訴人因而左右扭動掙扎，雙方肢體擠壓接觸互撞所致，此見被告右胸及肋骨同有挫傷可佐其環抱力道之猛，是被告確有本件傷害犯行，至為灼然，惟依證人供述矛盾不一之證詞，尚難遽認被告有勒頸之舉，告訴人此部分所指，尚屬無據。
㈢本案並無正當防衛之適用：
⒈被告雖辯稱其上開所為屬正當防衛云云，惟按對於現在不法
之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，且刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，或預料有侵害而侵害尚屬未來，或侵害已成過去，則其加害行為，均無成立正當防衛之可言（最高法院27年上字第2879號、30年上字第1040號判例、84年度台上字第6138號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴告訴人於原審審理證述：當時正在談鰻魚的價格，買賣雙方
之前談好的價格是新臺幣（下同）550元，蔡火朗跟被告希望每公斤400元，在談不攏的情況下，我就出口說，當時賣給被告550元就照550元成交就好了，然後蔡火朗就開始大聲的咆哮罵我，說沒有我的事情，你就不要插嘴，一直講一直講，我本來是坐著，然後我就站起來，我說照550元價錢成交有什麼不對嗎，然後被告就跑過來，從我的後面把我勒住等語（原審卷第148至149頁）。
⑵證人林孟男於原審證述：那時告訴人坐在蓄水池矮牆，告訴
人說就照550，蔡火朗站在旁邊口氣不好比較大聲，就說沒有你的事情，那是我跟孟男的事情，沒有你的事情，告訴人就站起來了，突然間站起來的時候，被告就從後面用手勒住告訴人，我看到就趕快去把被告拉開。告訴人沒有罵人或打人的動作，他沒有很大聲，蔡火朗大聲說沒你的事的時候，告訴人才站起來，他站起來沒有往前走，沒有回話、回罵，也沒有其他動作，就只有站起來而已等語（原審卷第168至
169、172至173、178頁）。⑶證人蔡火朗於原審證稱：告訴人說講價格怎麼講那麼久，我
說那個沒有你的事，只有這樣，他站起來就揮拳要打我（當庭演示以右手出拳），我退，被告看到，然後過來抱住告訴人，我看到告訴人揍被告，被告把他放開，就這樣結束了，告訴人差不多距離我150公分，他站起來原地揮拳一下而已等語（原審卷第183至185頁）。
⑷證人葉進成於原審證述：他們在那邊談價格，不知道怎麼樣
，蔡火朗跟告訴人就大聲起來，我看到告訴人本來坐在蓄水池上，突然走下來要打蔡火朗，被告就抱住告訴人，告訴人有往前走，沒有做揮拳的動作，告訴人走下來，被告就過去抱著他，之後沒什麼事，被告自己就鬆開了，沒有別人來拉告訴人跟蔡火朗吵架時距離大概是7、8公尺，差不多從我現在坐的位置，一直到法官位置後面的牆壁的距離（當庭丈量約540公分），當時告訴人有沒有罵我不知道，他的手沒有其他動作等語（原審卷第251至256頁）。
⑸證人蘇明信於原審證稱：我聽到有兩個人跟被告大聲，一個
是告訴人，另外一個是蔡火朗，我沒有看到被告跟告訴人有打架或肢體接觸，他們兩個就在那邊推來推去，兩個抱著這樣，我不記得有看到告訴人要打蔡火朗或被告，我不知道告訴人有跟別人發生衝突等語（原審卷第265至271頁）。
⑹證人 林峯楊 於原審證述：我現在還受僱於被告，當時蔡火朗
、林孟男跟被告在討論價格，告訴人坐在魚池那邊，不知道為什麼告訴人跟蔡火朗大小聲吵起來，告訴人突然站起來往蔡火朗那邊走過去，我不記得他除了走路以外，他的手有什麼動作，他走到一半被被告抱住等語（原審卷第273至282頁）。
⑺被告則於本院審理供稱：因為告訴人從魚池走過來，有那個
動作要打蔡火朗，用手比要打他，怎麼比我不記得了，告訴人走10步左右（後改稱6、7步），我從側後面抱住告訴人，他有掙扎扭動我才有受傷，我們都站著沒有倒地等語（本院卷第161至163頁）。
⒊勾稽被告及上開證人之證述內容：
⑴除證人蔡火朗證述告訴人對其揮拳外，其餘證人均未證稱告
訴人有揮拳之動作，況證人蔡火朗係證稱告訴人原地揮拳一下而已，顯與被告辯稱：告訴人要跑過去打蔡火朗，他動作很大，一邊跑一邊做出要打人的動作云云，亦相去甚遠；再者，被告與證人蔡火朗針對當時告訴人與蔡火朗距離多遠、如何揮拳等是否確有不法侵害情形，供述不一，互核不符，當難以其等甚有瑕疵之供述認定存在正當防衛之情狀。
⑵參以告訴人僅證稱其當時有站起來回蔡火朗話；證人林孟男
係證述告訴人當時只有站起來，未聽到回話；證人葉進成證述告訴人有往前走，沒有揮拳的動作；證人蘇明信則證稱當天整個過程已不記得，亦不知告訴人有無與他人發生衝突；證人林峯楊係證述告訴人除了往前走以外，並不記得告訴人的手有什麼動作。查證人葉進成、蘇明信、林峯楊均係被告於原審聲請傳喚，應屬被告之友性證人，其等均無法說明當時告訴人有何對蔡火朗之不利動作，足徵被告對告訴人為本件傷害行為時，現實上根本並不存在蔡火朗遭告訴人不法侵害之情事，揆諸前揭說明，被告之傷害行為核與正當防衛之構成要件有間，被告用力自側後方抱住告訴人之行為，非屬正當防衛，至臻明確，被告此節所辯，並無足採。
㈣至告訴人雖稱其有失去知覺及左背麻痺現象（警卷第25頁）
，然此部分並無診斷證明書或病歷足資證明，亦無證人證述可佐，尚乏證據認定此節，是本件告訴人之傷勢，當以前揭診斷證明書之記載為本。綜上所述，被告上開辯解，顯屬事後避重就輕卸飾之詞，難以採信，辯護人所辯亦無足為被告有利之認定。本案事證明確，被告傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。起訴書認定被告勒住告訴人頸部，再抓住告訴人左手臂，壓住告訴人左後方背部一節，尚有誤會，本院業已更正說明如上，併此敘明。
五、撤銷改判之理由：㈠原審認被告傷害犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，
惟查，原審認定被告自告訴人後方同時勒住告訴人頸部及左手臂（呈上舉姿勢）一節，已有誤會，業如前述；另被告係以徒手 熊抱 告訴人致其受有頸部與上背部瘀傷，本院以「徒手」一詞在司法院量刑資訊系統搜尋，於103至105年之相關判決中刑度62%為拘役刑，本院衡以被告並無使用工具，抱住告訴人時間短暫，告訴人所受傷勢為瘀傷，認原審量處有期徒刑5月，實有過重。檢察官依告訴人之請求提起上訴，主張量刑過輕；被告仍執前詞上訴，主張其為正當防衛及診斷證明書有偽，雖均無理由，然原判決既有上開違誤，即屬無法維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌本件雙方並無仇隙，被告僅因買賣議價過程之細故而
突然徒手用力抱住告訴人，致告訴人扭動掙扎受有頸部及上背部瘀傷，所為可議，然其隨即停止熊抱之傷害行為，告訴人之傷勢為瘀傷，被告亦同有右胸及肋骨之挫傷，歷經原審及本院勸諭和解，均拒絕為之，尚未填補告訴人之損害，雖坦承客觀熊抱之舉措，然迭次以正當防衛及診斷證明書虛假等詞置辯之情況，未見悔意，態度難認為佳，兼衡被告教育程度為國中畢業，從事運輸及買賣鰻魚之工作，月收入不固定，已婚，家中尚有父母及2個就讀大學、1個就讀高中之子女等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國106年3月9日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃玉秀中華民國106年3月9日附錄法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。