裁判字號：臺灣彰化地方法院111年訴字第1299號刑事判決
裁判日期：民國112年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決111年度訴字第1299號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告蕭君堂選任辯護人蕭博仁律師
簡詩展律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第10665號）及移送併辦（111年度偵字第19333號），本院判決如下：
主文蕭君堂犯如附表一所示各罪，分別處如附表一「主文」欄所示之刑（含主刑及沒收），應執行有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、蕭君堂明知大麻、含四氫大麻酚成分之電子菸油為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。蕭君堂於網路遊戲結識暱稱為「凱」之真實姓名年籍不詳成年男子，而被詢以是否賺取外快，工作內容為為其每寄1件包裹可賺新臺幣（下同）500元報酬，蕭君堂遂允諾並依指示在Telegram通訊軟體加入該員為聯絡人（同時尚有「LINKAI」、「KAI」之帳號）。蕭君堂於民國111年4月25日第一次為上開暱稱為「凱」之人寄送包裹時（未據起訴，不在本院審理範圍內），即已被告知包裹內容物為大麻或毒郵票，且被指示須自行至指定之公園或暗巷等地點拿取已置放在該處之包裹、寄送包裹時須避免超商監視錄影器拍攝交通工具等隱晦情節，已可預見上開暱稱為「凱」之人後續所指示寄送之包裹內容物含有大麻或含四氫大麻酚成分之電子菸油，仍與上開暱稱為「凱」之人共同意圖營利，基於縱販賣第二級毒品亦不違背其本意之不確定故意犯意聯絡，由上開暱稱為「凱」之人透過FACEBOOK社群軟體及Telegram通訊軟體販售第二級毒品大麻予如附表一所示之購毒者 王晨庭 、 魏大倫 ，嗣由蕭君堂前往臺中市某處取得如附表一所示之毒品包裹（內含附表一所示之第二級毒品大麻、含四氫大麻酚之大麻煙油，且包裹上已貼上寄件人「 陳瑞妏 」資訊及收件人資訊）連同報酬共1,000元，其遂於如附表一所示之寄件時間，至如附表一所示之寄件門市，將毒品包裹交予不知情之○○超商店員，由其轉交予不知情之物流業者，再交予不知情之收件門市○○超商店員，以此方式寄送予王晨庭、魏大倫，而完成交易。
二、嗣員警於111年7月11日15時20分許，持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，至蕭君堂位於彰化縣○○鎮○○街00號之居所依法執行搜索，並扣得如附表二編號１、２號所示之行動電話2支，因而查獲上情。
三、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送該署檢察官偵查起訴、移送併案審理。
理由
一、程序即證據能力部分：㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其
他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，此有最高法院96年度台上字第6842號判決意旨可資參照。次按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，此亦有最高法院96年度台上字第4177號判決意旨可資參照。查卷附之交通部民用航空局航空醫務中心111年8月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見彰化縣警察局彰警刑字第1110091210號刑事案件偵查卷宗【下稱警卷一】第175頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決後開引用被告蕭君堂以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序期日均表示同意作為證據（見本院卷第54頁至第58頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。
㈢又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等
證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯行，於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理時坦承不諱（見警卷一第9頁至第16頁、第17頁至第19頁、第20-1頁至第20-5頁，臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第10665號偵查卷宗【下稱偵10665卷】第41頁至第49頁、第81頁至第82頁，本院卷第53頁、第133頁），核與證人王晨庭、魏大倫於警詢、偵訊時及證人 黃俊士 於警詢時證述之情節大致相符（見警卷一第135頁至第138頁、第141頁至第145頁、第184頁至第189頁、第191頁至第194頁、第195頁至第197頁），並有現場蒐證照片、○○超商門市監視錄影畫面翻拍照片暨員警蒐證照片、被告所持用行動電話內Telegram通訊軟體翻拍照片、證人王晨庭領取包裹之相關員警蒐證照片、臺灣士林地方法院111年聲搜字第509號搜索票、臺北市警察局萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（扣得大麻煙油4支、煙管1支）、證人王晨庭受搜索之現場照片暨員警蒐證照片、證人魏大倫領取包裹之相關員警蒐證照片、證人王晨庭之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣士林地方檢察署111年度毒偵字第1908號緩起訴處分書、證人魏大倫之臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可參（見警卷一第31頁、第66頁至第74頁、第95頁至第113頁、第147頁至第152頁、第153頁、第155頁至第159頁、第163頁至第170頁、第199頁至第203頁，本院卷第107頁至第109頁）。而證人王晨庭為警查扣之前開煙彈1個、電子煙機身1支經送鑑定後，均檢出含第二級毒品四氫大麻酚，此有交通部民用航空局航空醫務中心111年8月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份存卷足核（見警卷一第175頁），此外，復有如附表二編號１至２號所示之行動電話扣案可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符。
㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之
意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。依被告上開所述，其為上開暱稱為「凱」之人寄送包裹，每件可分得500元報酬，而該員願支付前揭代價，亦可推知該員可從中賺取價差獲利。是以，被告及上開暱稱為「凱」之人就販售如附表一所示之第二級毒品一事均有營利意圖乙節，已得以認定。
㈢綜上所述，本案被告分別所為如附表一所示犯行，均事證明
確，俱堪認定，應分別予以依法論科。至公訴意旨雖認被告係基於直接故意而為之，然依被告所述情節及卷內事證，並無證據證明被告為明知，而僅足證明被告係基於未必故意而為之，附此敘明。
三、論罪科刑之依據：㈠大麻、四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。又移送併辦即臺灣彰化地方法院檢察署111年度偵字第19333號部分，與起訴部分屬同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
㈡被告持有第二級毒品大麻、四氫大麻酚之目的既在於販賣，
則其持有第二級毒品大麻、四氫大麻酚之低度行為，應各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢被告與上開暱稱為「凱」之人就如附表一所示2次犯行，均具
犯意聯絡，並有行為分擔，皆應論以共同正犯。又被告利用不知情之○○超商店員及物流業者遂行其本案2次犯行，均為間接正犯。
㈣被告所犯如附表一所示2次犯行，犯意各別、行為互異，俱應分論併罰。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就如附表一所示2次犯行於偵查及本院審判中均自白不諱，已如前述，揆諸上開說明，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。
㈥被告辯護人雖主張本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定
之適用（見本院卷第62頁）。經查，本案並未有因被告供述而查獲其他共犯或正犯之情事，此有臺灣彰化地方檢察署112年2月14日彰檢原正111偵10665字第1120000000號函在卷可稽（見本院卷第75頁），是無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
㈦犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告之辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑等語（見本院卷第131頁），然本案被告所犯共同販賣第二級毒品之犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而嚴加禁止，應予譴責，依其犯罪情節，客觀上尚難認足以引起一般人同情，況被告本案犯行，經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，已無宣告法定低度刑仍嫌過重之情，並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
㈧爰以被告之責任為基礎，並審酌大麻、四氫大麻酚具有高度
成癮性，戒癮不易，販賣、轉讓毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意與「LinKai」以上開方式分工合作，共同販賣第二級毒品大麻或含四氫大麻酚之大麻菸油以牟利，戕害他人健康，所為實有不該，並考量被告共同販賣第二級毒品之期間長短、對象、次數、數量、販賣毒品因此獲取之利益及共同販賣毒品參與程度及角色，兼衡被告自述為大學畢業之智識程度、職業為受雇太陽能維運工程師、月薪38,000元、已婚、育有1子1歲多、與太太同住，小孩由其父母照顧，生活費每個月約20,000元之生活狀況（見本院卷第130頁）、犯後坦承犯行之態度及檢察官具體求處各量處有期徒刑5年4月至6年，應執行有期徒刑6年6月至6年8月之刑度之意見等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。再斟酌被告如附表一所示之2次販賣第二級毒品犯行，衡酌該2罪間之罪質類同，且係於同日為之，犯罪時間間隔不長，並自整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，就其所犯如附表一所示之罪，定其應執行之刑如主文所示。
㈨沒收部分：
犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第19條、刑法第38條第2項分定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定即明。
⒈扣案如附表二編號１、２號所示之行動電話2支係供被告犯如
附表一所示之販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第57頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告如附表一所示各該罪刑項下，均宣告沒收。⒉被告如附表一所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，均未
扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項規定，分別於如附表一所示各罪項下宣告沒收，並均依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至於如附表二編號３號所示之煙油3罐，被告否認係供本案
犯罪所用之物（見警卷一第10頁，偵10665卷第41頁，本院卷第130頁），亦無證據足資證明與本案犯罪有關，復非違禁物（見警卷一第53頁衛生福利部草屯療養院111年8月1日草療鑑字第000000000號鑑驗書），爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文提起公訴及移送併辦，檢察官黃建銘到庭執行職務。
中華民國112年4月18日
刑事第五庭審判長法官王義閔
法官李欣恩法官巫美蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國112年4月18日
書記官林婷儀附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：
編號購毒者蕭君堂寄件時間、地點購毒者取件時間、地點包裹內容、購毒金額所獲報酬主文１王晨庭111年5月3日1時許111年5月5日12時12分許含四氫大麻酚之大麻煙油4支，加密貨幣USTD幣700單位（即美金700元）500元蕭君堂販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號１至２號所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。○○超商○○門市（彰化縣○○鄉○○路000號）○○超商○○門市(臺北市○○區○○路000號0樓○○○路000號0樓）２魏大倫111年5月3日1時許111年5月5日13時13分許大麻10公克，13,000元（以加密貨幣USTD幣支付）500元蕭君堂販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號１至２號所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。○○超商○○門市（彰化縣○○鄉○○路000號）○○超商○○門市(新北市○○區○○路000號）附表二：扣案物品編號名稱及數量１APPLE廠牌型號IPHONE5行動電話1支２APPLE廠牌型號IPHONE12PRO行動電話1支（內含插用之門號0000000000號SIM卡1張）３煙油3罐