裁判字號：臺灣臺南地方法院98年易緝字第30號刑事判決
裁判日期：民國99年04月21日
裁判案由：詐欺
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度易緝字第30號公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人常照倫律師選任辯護人 黃俊達 律師選任辯護人 劉錦勳 律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（87年度偵字第1353號），本院判決如下：
主文己○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：己○○（化名「 曾泰維 」）明知其操作買賣泰山企業股份有
限公司（以下簡稱為泰山公司）股票失利（己○○另因涉嫌違反證券交易法罪，經台灣台北地方法院檢察署檢察官提起公訴，現於台灣台北地方法院通緝中），且自己經濟能力不佳，無清償能力，竟基於意圖為自己不法所有，於民國（下同）85年6月間，向管理乙○○資金運作之甲○○佯稱：要擴大買賣泰山股票交易量，在他處購買股票，急需資金週轉等語，使甲○○陷於錯誤，而陸續將乙○○之資金新臺幣（下同）30,024,660元、9,000,000元、15,387,510元、12,269,521元款項，匯入己○○指定之 江建中 在世華商業銀行台中分行00000000000號帳戶、 朱昭恩 在中國信託銀行敦南分行0000000000000號帳戶、 趙聯豐 在中國信託銀行儲蓄部0000000000000號帳戶、 李南謀 在台新銀行營業部00000000000000號帳戶（江建中、朱昭恩、趙聯豐另為不起訴處分處），借予己○○操作股票。詎己○○利用江建中、 朱照恩 、趙聯豐等人名義操作股票後，於85年7月間陸續將乙○○借予款項，轉匯他帳戶，提領一空，致乙○○追償無著，始知受騙。
案經乙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦，因認被告己○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
貳、公訴人認被告涉有詐欺罪嫌所憑之證據：告訴人乙○○於87年2月10日之偵查筆錄（87年度偵字第13
53號偵卷第47至51頁）。
證人甲○○於87年2月19日之偵查筆錄（87年度偵字第1353號偵卷第64至67頁）。
證人 趙銘賢 於87年4月21日之偵查筆錄（87年度偵字第1353號偵卷第105至107頁）。
證人趙銘賢於87年12月24日之偵查筆錄（87年度偵字第1353號偵卷第166頁反面至167頁）。
證人趙銘賢於88年1月11日之偵查筆錄（87年度偵字第1353號偵卷第169至170頁）。
證人 游蕙蘭 於88年4月30日之偵查筆錄（87年度偵字第1353號偵卷第197頁反面至198頁反面）。
匯款單影本8張－臺灣中小企業銀行4張、中國農民銀行1張
、安泰商業銀行3張（87年度偵字第1353號偵卷第10至11頁）。
叄、被告及辯護意旨：
訊據被告固不否認其與告訴人乙○○訂約，乙○○及甲○○
並將資金00000000元及0000000元匯入帳戶供其買賣股票，嗣後甲○○並依其指示將款項即00000000元、0000000萬元、00000000元及00000000元匯至其指定之帳戶內之事實，惟堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱：甲○○是富鴻證券股份有限公司之總經理，不能以其名義買賣股票，其與 王氏 兄弟借款契約約定2億元之借款買賣股票，要分為2個1億來看。第1個1億元的股票，需要4000萬元自備款，6000萬元融資，甲○○乙○○出資4000萬元，其提供4000萬元之等值股票供擔保；至於第2個1億，甲○○與乙○○根本無法說出他們究竟借出多少款項，乙○○說其不知情，至於甲○○是富鴻公司總經理，知道股票買賣之風險，因此才會在契約書上第6條註明股票下跌的話，若伊在當天3點半以前不補足差額，甲○○就會賣掉伊提供質押之等值股票，因此，第2個1億借款，伊有提供價值1億元之等值股票供擔保，因甲○○乙○○已無法再提供資金購買股票，伊詢問甲○○該如何，甲○○即要求伊將等值股票賣掉，就賣在甲○○乙○○提供之帳戶，共賣了約1億7、8萬元，扣除王氏兄弟所提供之4000萬元，其餘的6千多萬元應返還予伊，因為股票是其所有。
被告己○○固坦承有於案外人丁○○與告訴人乙○○於85
年5月2日簽立之消費借貸契約書中擔任並簽署為「保證人」。依消費借貸契約內容所示，消費借貸金額為一億元，以月息百分之1.8計算利息。被告並曾於乙○○、甲○○指定之證券公司股票帳戶內操作泰山公司股票買賣投資，且被告有依約給付利息壹百八十萬元予乙○○、甲○○二人。嗣甲○○於85年6月1日、6月3日、6月5日、6月7日將30,024,660元、9,000,000元、15,387,510元、12,269,521元款項，匯入被告指定之江建中在世華商業銀行台中分行00000000000號帳戶、朱昭恩在中國信託銀行敦南分行0000000000000號帳戶、趙聯豐在中國信託銀行儲蓄部0000000000000號帳戶、李南謀在台新銀行營業部00000000000000號帳戶。被告於85年7月間再將上開款項轉到其他帳戶之事實，惟矢口否認有公訴人所稱之詐欺取財犯行，辯稱：我確實有投資泰山公司股票，只是有賺有賠的問題，我也沒有向甲○○佯稱：要擴大買賣泰山股票交易量，在他處購買股票，急需資金週轉等語。至於甲○○匯入江建中、朱昭恩、趙聯豐、李南謀等人帳戶的錢是我的，而非乙○○或甲○○的錢，甲○○擔任證券公司經理，豈有可能單憑伊佯稱要向 黃任中 借錢，即將6千多萬元匯出等語（本院卷第101頁）。
辯護意旨略以：
㈠被告於85年6月15日涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，
其最重本刑為有期徒刑5年，追訴期間10年，原審法院於88年12月2日發佈通緝，故88年12月2日起至88年12月1日止不生時效進行之問題，故本案時效時間自85年6月15日起至88年12月1日止，進行3年5月16日，自88年12月2日通緝時起停止進行，經法定期間2年6月，即91年6月3日起停止原因消滅，時效繼續進行，經6年6月又14日，至97年12月17日停止前經過之期間合計，十年追訴時效業已完成，本案應為免訴之諭知。
㈡本案純是雙方約定合作買賣股票，至於約定之借款事宜，
係由案外人丁○○與告訴人乙○○簽約，被告僅是擔任丁○○之保證人，並提供自己所有、當時市值1億元之泰山公司股票4000張之擔保及180萬元利息後，被告即於乙○○、甲○○指定之股票人頭帳戶內下單買賣泰山公司股票，並由告訴人與甲○○分別提供資金至其指定之股票人頭帳戶，惟因告訴人與甲○○僅提供37,399,387元、5,675,759元，共計43,075,146元，未能提供約定之1億元。甲○○便提議更改契約約定，約定以2億元買進股票，其中6成約1.2億由甲○○融資，其中4成約8千萬元則由雙方負擔4千萬元自備款，由甲○○將被告提供之4000張泰山公司股票賣出後，賣出之價金扣除該4千萬元，其他多餘款項，即應返還被告，此部分即是甲○○將6000多萬元分別匯至朱昭恩、江建中、趙聯豐、李南謀等人帳戶之由來。
肆、程序事項：追訴權有無因期間屆滿而消滅：
㈠查被告行為後，刑法第2條及第33條業於94年2月2日修正
公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又查，修正後刑法第80條第1項及修正前刑法第80條第1項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，亦即行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，本件關於追效權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定。則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定，合先敘明。
㈡經查被告己○○被訴涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪
嫌，其犯罪終了日為85年7月15日，經公訴人於87年1月21日開始偵查，後因被告逃匿，經本院於88年12月15日發布通緝，嗣於88年5月10提起公訴，並於88年7月17日繫屬本院。復依刑法第201條偽造有價證券罪之法定最重本刑為有期徒刑10年，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，追訴權時效期間為10年，再依同法第83條第1項、第3項規定，及參照司法院29年院字第1963號解釋，本案追訴權之時效期間應加計因通緝而停止之2年6月期間，共計為12年6月。
㈢查自公訴人87年1月21日開始偵查，迄本院88年12月15日
以南院刑緝字第664號發布通緝，扣除公訴人88年5月10日提起公訴迄案件於88年7月17日繫屬於本院之期間後，依司法院大法官會議釋字第138號解釋，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，亦應予以加計。是本件被告自犯罪終了日之85年7月15日起算，追訴權時效完成日應為98年6月11日，被告於98年1月22日即為法務部調查局所緝獲，其追訴權時效尚未完成，合先敘明。
各項證據方法其證據能力之有無：
㈠本案證據除檢察官於起訴書證據清單所提出者外，公訴人
復於本院準備程序時增列江建中所有之世華聯合商業銀行帳號00000000000號帳戶存款明細表1份（87年度偵字第1353號偵卷第110至121頁）、李南謀所有之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶往來明細表1份（87年度偵字第1353號偵卷第122至134頁）、趙聯豐所有之中國信託商業銀行股份有限公司帳號0000000000000號帳戶往來明細表1份（87年度偵字第1353號偵卷第135至158頁）、朱昭恩所有之中國信託商業銀行敦南分行帳號0000000000000號帳戶往來明細表1份（87年度偵字第1353號偵卷第185至188頁）為證據，核先敘明。
㈡按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」是證人除有同法第186條第1項規定不得令其具結之情形者外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院93年度台上字第6578號判決參照）。關於本案之供述證據中，關於檢察官提出之告訴人乙○○於87年2月10日之偵查筆錄、證人趙銘賢於87年4月21日、87年12月24日、88年1月11日之偵查筆錄，其中告訴人乙○○之偵查筆錄部分，業據被告己○○暨其辯護人方面爭執其證據能力（見本院卷第101頁反面本院準備程序筆錄、本院卷第48頁被告辯護人劉錦勳律師提出之刑事答辯狀、本院卷第61至62頁被告辯護人常照倫律師提出之刑事準備書狀），查告訴人乙○○、證人趙銘賢分別於87年2月10日、87年4月21日、87年12月24日、88年1月11日檢察官偵查中之陳述內容，對被告己○○而言，均係以證人身分於審判外所為，因均未具結，且無證人結文，復依卷內資料，亦查無不得令其具結之情形，乃檢察官並未令其具結，揆諸上開法條及判例意旨，均無證據能力，不得作為證據。
㈢至於本案其餘之供述及非供述證據，既經被告及其辯護人
方面明示同意採為證據（本院卷第131頁），且無事證顯示係公務員因違法蒐證所取得之供述證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4第1款、第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。
伍、裁判先例：按犯罪事實應以證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院95年度台上字第369號判決意旨參照）。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4968號判例意旨參照）。
按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人
不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，方應構成該罪（最高法院80年度台非字第301號判決意旨參照）；至所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因行為人施用詐術而陷於錯誤，而交付財物之因果連鎖，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院著有81年度台非字第235號、43年度台上字第330號、53年度台上字第1181號判決可資參照）。次按告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故必其所述被告犯罪之情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，方足採為對被告論罪科刑之依據；苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疪，且經調查別無其他證據足證其指訴確與事實相符，則本於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽以告訴人片面之指訴，擷為認定被告犯罪之唯一事證（最高法院52年臺上字第1300號、69年臺上字第1531號判例意旨參照）。是自難僅以告訴人單一指訴，遽為被告有罪之認定。
陸、本院得心證之理由：查案外人丁○○與告訴人乙○○於85年5月2日訂立契約，並
由 黃明松 、被告（以曾泰維名義）擔任保證人，約定告訴人應於85年5月7日貸予丁○○1億元，利息以1.8%計算，丁○○則須以借款同等質之上市公司股票質押於告訴人所指定之融資集保帳戶內，丁○○得隨時以現金贖回，告訴人未經丁○○同意，不得擅自處分該股票等事實，業據被告自承在卷，核與證人即告訴人乙○○指訴之情節相符，並有如附件所載內容之契約書影本一紙在卷可資憑證（見偵查卷頁4、5），此部分之事實要可認定。
次查，告訴人之胞弟甲○○於85年6月1日、6月3日、6月7日
，分別以其胞弟 王金可 、胞兄即告訴人乙○○、配偶王丙○○之名義，分別匯款6,644,390元、5,495,306元、2,860,304元、12,000,000元、3,024,660元，合計金額30,024,660元至江建中所有之世華聯合商業銀行帳號00000000000號帳戶，此有匯款單影本5張（見偵查卷頁5）；另於85年6月5日，以其弟媳 徐麗珍 （王金可之配偶）之名義，分別匯款15,387,510元至趙聯豐所有之中國信託商業銀行股份有限公司帳號0000000000000號帳戶、9,000,000元至朱昭恩所有之中國信託商業銀行敦南分行帳號0000000000000號帳戶、12,269,521元至李南謀所有之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶等情，有匯款單影本8張（見偵查卷頁10）、江建中所有之世華聯合商業銀行帳號00000000000號帳戶存款明細表（見87年度偵字第1353號偵卷第112至113頁）、李南謀所有之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶往來明細表（見87年度偵字第1353號偵卷第128頁）、趙聯豐所有之中國信託商業銀行股份有限公司帳號0000000000000號帳戶往來明細表（見87年度偵字第1353號偵卷第148頁）、朱昭恩所有之中國信託商業銀行敦南分行帳號0000000000000號帳戶往來明細表（見87年度偵字第1353號偵卷第186頁）各1份在卷為憑，此部分事實，要可認定。
此外，證人朱昭恩於檢察官偵查時證稱，其是前揭中國信託
帳戶申辦人，不認識被告，前開中國信託銀行之帳戶及印章借予致和證券公司台北公分司之營業員游蕙蘭使用，帳戶內最後之款項轉至 韓慕平 帳戶等語（見偵查卷頁67）；證人游蕙蘭於檢察官偵查時亦證稱：其於85年間擔任致和證券公司台北分公司營業員，85年6月5日匯款0000000元至朱昭恩上開帳戶，朱昭恩名下之帳戶均是由 陳熙博 或己○○下單買賣股票，後來朱昭恩帳戶款項再轉至韓慕平帳戶，其介紹朱昭恩與 陳博熙 認識，朱昭恩應有同意別人使用其帳戶等語（見偵查卷頁197），與上開匯款過程憑單相符，足證上開受款帳戶均是被告所得使用之他人帳戶，而此部分亦據被告自承在卷，綜上所述，甲○○確於85年6月間，以他人名義，將合計66,671,691元匯至被告指定之他人帳戶內，再由被告於同年7月間，陸續提領一節，要可認定。
被告有無施用作術（即被告有無向甲○○佯稱欲向黃任中借
款，致甲○○陷於錯誤而匯款至被告指定帳戶內）？㈠茲將證人即告訴人乙○○此部分之證述整理如下：
⒈88年9月3日本院88年度易字第1976號審理時證述：
己○○是先夥同丁○○，再透過我的友人黃明松認識我，然後向我借款二億元，當時己○○有簽一張一億元之商業本票做保證，我有先付一億元之現金給他，該筆款項係匯至我親友的戶頭，係為供己○○買賣股票之用，在那之後十多天，己○○又向我借一億元買賣股票，且買賣股票之盈虧均由其自負，我借錢給他只是純粹為了賺取利息，至於匯至江建中等人帳戶的錢是我弟弟甲○○處理的等語（本院88年度易字第1976號卷第20頁）。
⒉嗣於98年8月31日本院審理時證述：
當初會和己○○、丁○○他們簽約，是我弟弟甲○○叫我代簽，因為他是富鴻證券公司總經理不方便自己出面，我和我弟弟甲○○只有私下說好要各出一億元，借給己○○操作股票，其餘的我什麼都不知道，我只有在簽約時才見過己○○，之後不曾見過面，因為所有的一切均由我弟弟甲○○出面處理，至於契約內容，雖然我和己○○他們講好要出借二億元，不過是先發出一億元，之後再增加一億元，己○○也有按契約所約定之百分之
1.8計算利息，確有給付我和甲○○共180萬元之利息，我和甲○○各分90萬元，但契約所指之出借金額一億元，並非給付現金，只是讓己○○在我和甲○○指定的帳戶買賣泰山公司的股票，這些帳戶均是我親戚、家人之帳戶，並由我弟弟甲○○掌控，所以我弟弟甲○○一開始邀我出資時才告訴我「未來股票之買賣，均在我們自己的帳號裡進出，很安全」，而所謂「一億元」，只是買賣股票的額度，也就是己○○只能在指定之帳戶內以一億元作為下單的額度及範圍，在這範圍內，我看他交易多少，然後我再出資撥款到該些帳戶，但實際上在那些指定帳戶進出的資金也沒有一億元，因為我和甲○○實際上提供給己○○之資金全部都用融資。至於第二個一億元，己○○是與我弟弟甲○○接洽，也是採取同樣的方式給付，也就是讓己○○在我們指定的帳戶買賣股票，看他買多少股票，我們再撥款，意即資金及帳戶均由我們，尤其是我弟弟甲○○掌握中，己○○看不到錢。但第二個一億元的部分一開始我並不知道，是因為泰山公司（股票）的融資太高，要賣掉給散戶用融資買，我才知道第二個一億元的事，我為了此事與我弟弟吵架說我不做了，我弟弟才在85年7月間賣掉股票，等到要結算時，我提供的資金前前後後約3000多萬元，但當時戶頭已經沒錢了，因為我弟弟甲○○把錢全都匯到己○○指定的帳號去了，可是帳戶裡的錢並非全是己○○的錢，因為賣掉股票的時候，銀行會扣掉融資的錢，但還要再扣除利息之部份才是己○○的錢，之後我弟弟才說他把錢匯出去是為了要跟黃任中借錢，因為用兩億的錢，融資使用率太高了，散戶沒有辦法跟進，融資已經限制了，後來他說要賣掉，跟黃任中借一億，保證金三千萬，兩億就是六千多萬等語（本院卷第132至第153頁）。
⒊小結：
揆諸上開⒈、⒉之證述內容可知，告訴人乙○○與案外人丁○○約定之2億元借款購買股票額度內，其中第1個1億元買賣股票額度，係其與甲○○各支付約2000萬元，合計4000萬元自備款，其他6000萬元則以融資方式購買，惟其並無法具體陳述第2個1億元借款額度中，其無法具體支付款項。再者，乙○○並不知悉其弟甲○○將款66,671,691元至江建中、朱昭恩、李南謀及趙聯豐帳戶之事，是事後經甲○○告知後始知悉，其事先並不知情，要可認定。綜合上開所述，證人乙○○此部分之證述內容自不足以認定被告有如起訴書所載之施用詐術犯行。
㈡茲將證人甲○○證述內容，整理如下：
⒈證人甲○○先於87年2月19日檢察官偵查時證述：
我以20多人之名義在上都及富鴻證券開戶，但己○○都在上都證券買賣股票，而且只買賣泰山公司股票，但資金係乙○○所出，僅係委由我處理他（乙○○）的資金，至於這些資金係我們向王金可調來泰山股票500張、向 蘇阿燕 調來泰山股票100張、向 王麗玫 調來三富股票400張後變賣股票所得，當初約定提供己○○資金一億元，但若往來正常可提高至二億元，己○○僅負責下單，至於虧損均由己○○負責，定約之初己○○雖有開立本票，但因為我們覺得沒保障，所以只允許己○○在我們指定的帳戶內買賣股票，以便我們能隨時掌握情況，至85年5、6月間因為我們指定的戶頭已限資，不能融資了，所以己○○要我另外匯錢出去其他證券公司融資，因此才匯至朱昭恩、江建中、趙聯豐以及李南謀的戶頭內，而這些人我都認識，至於那些戶頭，至85年7月28日賣出股票後即未再操作買賣等語（87年度偵字第1353號偵卷第64至67頁）⒉嗣於88年9月3日本院審理時證述：
己○○向我哥哥乙○○借款二億元，要簽約時，我有在場，己○○借款之目的係為炒作股票，他靠我哥哥的二億元泰山公司股票價格炒高後即對我們佯稱，民間融資只需三千萬之自備款，即可貸得一億元，比起銀行融資能貸得更多錢，要我們將我們在證券公司以親戚名義開設之戶頭裡的全部現金，均匯至江建中等人之戶頭內，好讓其股票炒的更高，我們依己○○指示匯款後，己○○即將我們所匯款項再轉匯至其他戶頭，從此就避不見面了，此後戶頭內的股票連續跌停板，最後全部賣了也僅得400多萬元等語（本院88年度易字第1976號卷第20頁反面）⒊嗣於98年8月31日本院審理時證述：
我認識己○○是因為他曾帶了一位在斗南的農會競選總幹事的人過來拜訪我，向我表示說因為想要做股票，所以想借錢，當時我是富鴻證券公司的總經理，希望能為公司衝業績，後來是丁○○的哥哥 沈榮 整帶人來簽約，我因為是總經理，所以不能親自出面簽約，我都是以我哥哥名義，至於我哥哥乙○○，在簽約前，他從未和己○○等人見過面，都是我打理一切。簽約當時，己○○有提供一張丁○○簽發，面額為2000萬元的本票做擔保，當時我記得是約定要借兩億，第一次好像先動用了一億左右，是我們提供戶頭給他做之後，因為股票可以融資，實際上融資的利息是我們出的，所以我們算是算一億的利息，融資可以融資到六成，我們借一億，實際上我們兄弟二人僅各出2000萬，合計4000萬而已，但合計全部我們兄弟各出多少錢，我不記得了，至於借給己○○之資金，我們是直接將款項存進提供給己○○操作股票的帳戶內，該帳戶均是我們親戚的，因為我認為股票買賣是在我們證券公司進行的，帳戶也是在我們的掌握中，這樣很安全，至於炒作股票的輸贏或虧損是己○○個人的事，我們只收利息，一億一個月收180萬元的利息，一開始己○○在我們指定的帳戶操作股票買賣都很正常，但有時候他為了把股票拉高就買過量了，但我們不可能再借錢給他，己○○必須自己匯錢進來填補，所以才會暴出6000萬元來，這6000多萬元差不多都是己○○借的，是二億元裡面的自備款，但後來他操作的不太好，實際上是把我們的錢都洗到外面去了，所以他說要去跟黃任中借錢，因為黃任中在我們證券業界是一位非常知名專作股票貸款的人物，所以我相信己○○說的話，而且若是不向黃任中貸款的話，在我們證券公司， 復華 銀行也只能貸六成，自備款需要四成，但如果跟黃任中借錢的話，好像可以貸七成，自備款可以少一點，可能兩成而已，如果自備款兩成的話，可以買一倍的量出來，因此我未告知我哥哥，就依己○○的要求將6000萬元的款項都匯至他所指定之江建中等人之帳戶，而這些錢是我結清富鴻與上都證券公司戶頭裡的錢而來的等語（本院卷第154至177頁）。
⒋揆諸上開證人甲○○⒈、⒉、⒊之證述內容僅可知，證人
甲○○固然就被告因下單買入超過約定金額之股票，伊與兄長即告訴人乙○○不可能再匯錢入帳戶，因此超過的部分均是由被告自行匯入填補，而暴出6千多萬元，均屬被告之借款，嗣後再因被告未能炒作該特定股票，因此應被告要求，欲以較一般優厚之條件向當時股市名人黃任中借款之情節證述綦詳。惟查，關於被告是否以向黃任中借款為由要求甲○○匯款一節，除證人甲○○之證述內容外，並無任何積極證據可與之相佐。再者，證人甲○○當時任職富鴻公司之總經理，其對股票之漲跌、借款資金若無擔保之風險，均較一般人有特別之體驗與認知，揆諸其自承借款之初與被告並不熟稔，且掌控提供予被告下單買賣股票之人頭帳戶，深悉被告對約定炒作特定股票成績又不甚理想，自己與兄長已無法再提供資金借予被告，竟會只因被告一通電話，未作任何查證（例如可要求匯至黃任中相關之帳戶），不顧任何風險，完全未通知其兄長乙○○，反而將高達66,671,691元之款項匯至被告指定之帳戶，任由被告處分，顯然不合情理至極，因此，證人甲○○之上開證述內容是否出於真實，容有疑義，亦不足為被告不利之認定依據。
關於被告有無資力：
㈠查證人即85年間於上都證券公司小北分公司營業部經理王
明達於檢察官偵查時證稱：己○○在上都公司買賣股票，當初伊是經乙○○介紹而認識，己○○在北都公司買賣股票均是以甲○○的親戚、親友名義下單，約有20幾人，甲○○在上都證券亦有股票買賣，交易時均會與甲○○會計聯絡，當時交割很正常，但只有己○○可以下單等語（見偵查卷頁50），證人即87年間任職富鴻證券股份有限公司營業員 陳光熙 亦於偵查中證稱：認識己○○，伊是富鴻公司之客戶，丁○○與己○○是同一時間在證券公司進出，金額約幾百萬元，．．．己○○都是用別人的名義買賣股票，用的客戶很多等語（見偵查卷頁166）。互核上開證人 王明達 及陳光熙證述內容，核與證人甲○○、乙○○證稱被告均以係在其二人指定之人頭帳戶內下單買賣股票，再由渠二人提供資金以為交割，但超出約定金額範圍外，則由被告自行補足，人頭帳戶內股票均在甲○○、乙○○二人控制下之情節相符，據此足認被告於85年間於上都、富鴻證券公司所購買之泰山公司股票，均在告訴人乙○○及甲○○控制之下之事實，要可認定。
㈡次查，證人即案外人丁○○於檢察官偵查時證稱：其與被
告是經伊兄長沈榮整介紹，因被告係主力操盤，不方便具名，因此於簽訂附件契約書時簽名，二星期後伊要求拿回借據，惟被告稱已改變方式，而未拿回借據等語（見偵查卷頁68）；證人沈榮整於檢察官偵查時證稱：伊與己○○是朋友，當日己○○經過斗南時邀伊一起至台南，至台南後找其弟丁○○一起至阿霞飯店吃飯等語（見偵查卷頁48）。綜合證人丁○○、沈榮整之證述內容，並參酌上開證人甲○○、乙○○證稱乙○○僅係簽約當日才見到被告，因甲○○是證券公司總經理，不能以其名義買賣股票，故以 王常令 為簽約人，所有借款細節、提供人頭帳戶供被告下單買賣股票均係甲○○處理等情節，足認如附件所載之契約，僅是由丁○○及乙○○出名為簽約簽約人，實際上當事人應係被告己○○與甲○○，要可認定。
㈢依所載之契約書第十三條約定，借款之一方須簽發2千萬
元之本票以為擔保，並存放於甲○○任職之富鴻證券公司，以供乙○○於丁○○或被告違約時求償所用，此有該契約書足資憑證。證人乙○○雖證稱並未收到如本票之擔保品等語，惟證人甲○○表示有收到，但係人頭票，係沈榮整簽發的等語（見本院卷頁156、163），而被告亦一再供稱其有提供本票等語。本院審酌證人甲○○所述內容與契約書所載內容相符，應認被告確有提供2千萬元本票，以供擔保，要可認定。
㈣被告有無提供等質股票以為擔保：
⒈證人甲○○於本院審理時證稱被告從未提供任何等質上
市公司股票供擔保，因被告解釋在甲○○指定人頭帳戶內下單，股票均是甲○○控制等語（見本院卷頁165）。惟依契約書第二、三、五、六條所載內容可知，被告所應提之等質上市公司股票，不僅須質押於甲○○所指定之集保融資帳戶（見第2條），甚至為因應股價波動之變化，被告得於股價上漲時，將股票賣出而領回盈餘，並於股價下跌時，被告須隨時補足差額，用以保持維持率，若被告未能補足，甲○○即可將部分質押股票出售（見第3、6條）。參諸上開契約約定內容可知，所謂等質上市公司股票，要屬擔保品之一種，且須由被告另外提供，始有將股票賣出領回盈餘或補足差額之實益。次查本件借款契約書，揆其內涵，應是告訴人兄弟提供資金供被告下單買賣股票無疑，甲○○固然為拓展其任職之證券公司業績並與其兄乙○○藉此賺取高額利息，惟其係證券公司總經理，對於提供資金、人頭帳戶供客戶買賣股票，風險之評估能力亦高於常人，因此，被告必須於約定期間內，不斷提供足以保持維持率之擔保品，甲○○始有可能提供資金，供被告在其指定之帳戶內下單買賣股票！更有甚者，本案被告下單買賣股票，除由乙○○、甲○○提供自備款外，其餘係以融資方式，以為巨額（依證人甲○○、乙○○所言，每次以1億為一個額度）股票之交割，果若被告完全未提供擔保，甲○○不僅要負擔高額之利息，更有可能面對因資金不足，致其人頭帳戶內之股票遭強制處分之結果！綜合各項論點，本院認為證人甲○○此部分之證述內容，核與常情不符，無足採信。從而，被告應有提供所謂等質股票以供擔保，要可認定。
㈤告訴人乙○○、甲○○依借款契約，究竟支出多少錢？依
前開陸所載，固然可證甲○○以他人名義匯至被告指定之帳戶款項總額達66,671,691元之事實。惟查，證人乙○○上開供述內容「第二個1億元的部分一開始我不知道，因為泰山公司的融資太高，要賣掉給散戶用融資買，我才知道，．買賣股票有時買多，有時買少，我無法說出一個數字．．．等到要結算時，我提供的資金前前後後約3000多萬元．．，（問：3000多萬元是如何計算的？）1億元中現金是4000萬元，融資6000萬元」等語（見本院卷頁
139、141）。證人甲○○證稱「（問：第1個1億元你們兄弟出多少錢？）1億元是一個額度，如果是一億的額度全部買的話，我們兄弟向復華借6000萬元，每個人各出2000萬元．．．因為我沒有錢，我就賣王麗玫及我弟弟泰山公司的股票，得款1999萬元，這部分也算我們兄弟一起出的」等語（見本院卷頁161頁），二人實際提供被告下單購買股票之數額究竟為何，供述互有矛盾，此外，卷內亦無任何所謂人頭帳戶交割資料以供比對；再者，觀諸匯款日期（6月1日、3日、7日）均已距與契約書所約定之5月2日（簽約日）或5月7日（約定匯款日）近1個月，與本案被告借款欲短期炒作特定股票之目的顯有差異，上開66,671,691匯款是否真是甲○○、乙○○兄弟二人依契約提供被告購買股票之資金？抑或向他人借款所需之自備款？或是其他款項，均容有疑義。從而，此部分證據，僅足證明支出至己○○指定帳戶內，至於匯款原因是否如證人甲○○所述之情節，無法證明。
㈥末按因向銀行借款購買股票之條件不若私人寬鬆，坊間金
主提供資金供客戶下單股票，其目的雖為賺取高額利息，惟為控管風險，金主除要求借款客戶在金主得控制之人頭帳戶內操作外，亦要求客戶須提供相當之擔保品，避免客戶日後擔保品不足以保持其維持率時，金主除以擔保品抵償外，亦可處分該人頭帳戶內之股票以減少損失，此為一般社會經驗法則。查證人甲○○證稱其與被告並非熟稔，至簽約時才第3次見面，而其將66,671,691元匯至被告指定帳戶時，被告操作股票成績已下滑等語（見前開證述內容），甲○○身為證券公司總經理，明悉上開經驗法則，且代為管理其兄長乙○○之巨額款項，其不僅未處分可控管人頭帳戶內之股票及被告所提供之擔保品，反而將巨額款項匯與被告，顯有違上開經驗法則。反觀被告一再供稱其提供擔保之股票，經甲○○處分後，賣了1億7、8百萬元，扣掉甲○○、乙○○出資之4千多萬元，其餘款項應屬其所有等語，參酌被告確有提供擔保一節，顯然被告所述，並非完全不可採信。
㈦綜合上開各項，本案借款之際，被告確有提供擔保，其並
非無資力之人，要可認定，
七、綜上所述，依公訴意旨所主張之證據，尚不足以認定被告確有施用詐術之行為，此外，復無其他證據足認被告確有施用詐術致使告訴人陷於錯誤而同意匯款至其指定帳戶之情事。
是依本院調查證據所得，並無實證足認被告確曾詐騙告訴人使之交付財物，自難僅以證人甲○○之單一證述及匯款至被告指定之帳戶之情節，即認被告所為已屬刑法詐欺取財罪。
綜此，應認被告所為，與刑法詐欺取財罪之構成要件尚屬有間。此外復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指詐欺取財犯行，揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官田幸豔提起公訴；檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國99年4月21日
刑事第八庭審判長法官洪士傑
法官林臻嫺以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃鋕偉中華民國99年4月22日附件：
契約書85年5月2日立契約書人丁○○（以下簡稱甲方），乙○○（以下簡稱乙方）茲為借款事宜，經雙方同意訂立本約，其條件如左：
乙方同意於85年5月7日貸予甲方新台幣（下同）一億元整，利息以月息1.8%計算，並按月於每月5日繳納。
甲方上開借款，必須以同等質之上市公司股票質押於乙方所指
定之融資集保帳戶。該股票甲方得隨時以現金贖回，乙方未經甲方同意不得擅自賣出或處分該股票。
前項甲方質押之股票價格若有波動時，甲方得將股票賣出並領
回所得之價差盈餘，若股價下跌時，以當日收盤價計。甲方亦需補款以保持維持。
本借款得經甲方同意而終止借貸，甲方並同時還清借款。但須以整月計息。
甲方在乙方所指定之帳戶內所質押之股票，其價值及委託書屬甲方所有。
甲方所需負責之維持率，需於當日下午3:30前補足，如未補足差額，乙方需賠償甲方之損失。
甲方若無違約情事，而乙方擅自賣出上開股票，或無故終止已繳息之借款，則乙方需賠償甲方之損失。
本協議一式三份，由雙方或代表人簽名生效，除各執一份外，另留一份在保證人處存查。
本契約書內容之借款額度若需增減，則需雙方同意始得為之。
若甲乙雙方均未違約，而雙方．．．，本契約繼續有效，不必另行換約。乙方若要終止契約，需於2個月前通知甲方。
本協議若有爭訟，雙方同意以台南地方法院為管轄法院。
乙方最遲於1個月內再貸甲方5千萬元，另於2個月內，再增貸5千萬元，唯以上甲方各需自備款配合每次1千萬元始生效之。
本日甲方需開立新台幣貳千萬元之本票於乙方處，作為擔保，
若甲方違約時，此本票由乙方提示求償，但若甲方未違約，於本合紨停止時或第二億簽約時乙方收到保證金，此一本票需返還甲方，乙方不得異議。本票ＮＯ
註：此本票存放於富鴻證券股份有限公司代表人 王正 甲方：丁○○乙方：乙○○保證人：黃明松
保證人：曾泰維