裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第716號刑事判決
裁判日期：民國112年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第716號上訴人即被告 謝沛育 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第46號，中華民國112年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第11666號、112年度偵字第1255號），就原判決之刑提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、程序事項㈠按刑事判決之寄存送達，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟
法第138條第2項規定。依該條項增訂之立法理由意旨，既指明：如於寄存送達發生效力前領取寄存文書者，應以實際領取之時為送達之時，乃屬當然。依前開說明，於刑事訴訟程序自有相同之適用。本件傳喚上訴人即被告謝沛育（下稱被告）於民國112年11月14日到庭行審判程序期日之傳票，係於112年11月1日寄存送達於台南市政府警察局第三分局○○派出所，即被告住所地台南市○○區○○街0段000號所在轄區之警局，並於112年11月5日經領取等情，有本院之送達證書（本院卷第87頁）、傳真查詢國內各類掛號郵件查單（本院卷第85頁）及本院公務電話查詢紀錄單（本院卷第79頁）在卷可稽，嗣被告並已於前開審判程序期日到庭，對其就審期間及到庭參與程序權利之保障，均已完足，先予敘明。
㈡本件被告提起上訴，其範圍既經明示僅針對原判決之刑（本
院卷第61頁、第102頁）。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之刑而不及其他。爰就犯罪事實、罪名及沒收之諭知，均依原審判決之認定為其依據。
二、上訴意旨依最高法院112年度台上字第3591號判決意旨，其引用憲法法庭112年度憲判字第13號判決，認為販賣毒品應區別販賣行為之態樣、數量、對價以為研判。關於販賣第二級毒品之行為態樣，有中盤、大盤，或賴以維生之人，每個行為態樣均不一，處罰罪刑卻在10年以上，以此判決意旨，若行為情節較為輕微，或交易數量、價格較低，還是可以適用刑法第59條酌減其刑。本件被告在網路上刊登販賣毒品訊息，遭警員發覺販賣毒品嫌疑，以誘捕偵查方式查獲，被告行為固然是錯誤，但既然是誘捕偵查，被告販賣毒品不會擴散於外，造成風險尚在可控範圍中，被告也沒有犯得任何利益，跟一般販賣毒品的中、大盤毒梟相較，情節確實較為輕微，且被告並無販賣毒品之前科，屬於初犯，跟賴以販賣毒品維生，或有很多販賣毒品前科的行為人相較，尚屬輕微，請依刑法第59條再為被告酌減刑度，給被告自新的機會等語。
三、本院之判斷㈠刑之加重減輕部分
原審法院以被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，已依刑法第25條第2項關於未遂犯之減輕其刑規定、毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白犯行之規定減輕其刑，經核並無不合，先予敘明。㈡不適用刑法第59條規定之說明⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑。刑法第59條定有明文。又刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日生效施行，依修正之立法理由明揭：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉查毒品不僅戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，甚至危
害國家安全、民族存亡，我國在近代歷史上尤有切身且幾近亡國之慘痛教訓，殷鑑不遠，乃政府立法嚴禁販賣毒品，並以嚴正之刑罰遏止毒品氾濫，凡此均為一般國人、不論老少皆知之甚詳，且杜之尚唯恐不及者，其意欲販賣毒品以謀個人私利，全然無視國民健康、社會秩序者，客觀上與孤老貧病或因飢寒起盜心等特殊並堪可憐憫之情形，已然有別。上訴意旨雖辯稱被告著手販賣之毒品數量有限，且尚未散布、流於市面云云，然毒品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪之法定構成要件，原係以行為人之販賣行為資為規範設計之內涵，並未限定以少量販賣或大量批發為規範對象，故行為人一有實行販賣該毒品之行為，不論數量、規模若干，其犯罪構成要件即已實現，邏輯上無從得出以販賣數量多寡，資為主張其態樣已逸脫原立法就責、罰相衡所為考量之依據；而本件被告遂行犯罪之階段既僅止於未遂，並已經適用未遂犯之規定減輕其刑如上，其已經著手於犯罪行為之實行而不遂既經立法定為該規範適用之要件，即對於因犯罪結果尚未實現而對法益侵害情節較輕之情節，原已在未遂犯之規定條文中反應其法律效果，自亦無從再疊床架屋，重複再認為係例外而足堪破格於社會法治秩序及安定之特殊情狀。是考量本件被告犯罪之情節、態樣、動機及手段，渠所為尚難認為已達於構成前述特殊情狀之情事。遑論本案經前述依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，最輕法定本刑已大幅寬減，相較其行為對於國家社會及國民健康所生之危害，斷無過重可言，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。㈢量刑審酌之說明⒈按法院為刑罰裁量時，除應遵守比例原則、平等原則、重複
評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
⒉原審判決對被告為量刑，係審酌被告明知甲基安非他命係列
管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，著手為本案販賣第二級毒品犯行，雖無流出之風險，但行為不法內涵暨潛在風險猶在；另考量被告犯後坦承全部犯行之態度，其著手販賣毒品之數量；並兼衡其尚有妨害兵役之前科素行，及被告自陳為高職畢業之智識程度，入監前從事綁鐵工工作，未婚，無子女，與弟、母同住，經濟狀況普通之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。經核其量刑已經以被告之罪責為基礎，詳與審酌各項相關之有利、不利因素，並與比例原則、平等原則、罪刑相當原則，均不相違背。另考量被告本件以上網之方式、無差別地向不特定之人兜售毒品，可能造成毒品擴散之對象及範圍更為廣泛，對於社會治安所生危害之情節非輕，是前開上訴意旨以原審量刑過重而提起上訴，尚無可採。
四、綜上所述，本件原審判決之刑既無不當，被告指摘原審量刑過重而提起上訴，並請求依刑法第59條再酌減其刑，即無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官歐陽正宇提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國112年12月5日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官林柏壽法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年12月5日
書記官李佳旻