裁判字號：臺灣屏東地方法院110年訴字第440號刑事判決
裁判日期：民國110年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決110年度訴字第440號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告劉昌儒選任辯護人鄭伊鈞律師
陳錦昇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第6528號、110年度偵字第7272號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年捌月；扣案如附表編號九所示之物沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表編號一、三、六、八至九所示之物均沒收。應執行有期徒刑伍年。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，分別為下列犯行：
㈠緣徐○鴻（另由本院少年法庭審理）於民國110年5月間，
以通訊軟體「抖音」，散布「微信:q_p_02_15#屏東#營營營營營營」銷售毒品之廣告，為警發現，乃佯裝買家，在通訊軟體微信上搜尋帳號「q_p_02_15」，並與徐○鴻互加好友，雙方約定以新臺幣（下同）3萬5,000元交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包100包。徐○鴻無現貨，乃聯繫 林坤佑 （由檢察官另行提起公訴）；林坤佑亦無現貨，乃聯繫曾佳維（由檢察官另行提起公訴）；曾佳維亦無現貨，乃與甲○○（持用如附表編號9所示之行動電話）聯繫毒品交易事宜，甲○○即基於販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包之犯意而應允之，並約定交易毒品之時間、地點。曾佳維、 李仕霖 （由檢察官另行提起公訴）、徐○鴻、林坤佑、佯裝買家之警方等人，於110年5月13日13時許抵達址設屏東縣○○市○○○街○號之六本木汽車旅館建華館117號房內會合，曾佳維等4人約定向買家收取3萬5,000元價金後，僅支付2萬3,000元予甲○○，其餘差額由其等4人平分以為報酬。甲○○於同日15時25分許，駕駛如附表編號4所示之自用小客車前往六本木汽車旅館建華館外，徐○鴻與曾佳維共同進入上開自用小客車內，甲○○即販賣並交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包100包予曾佳維（起訴書誤載為徐○鴻，應予更正），並當場完成交易後即離去。徐○鴻嗣交付上開100包毒品咖啡包予買家，買家即表明警察身分，陸續逮捕徐○鴻、林坤佑，李仕霖則已駕車搭載曾佳維先行離去。
㈡基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，由曾佳維先於110年5
月13日19時5分前某時許，與甲○○（持用如附表編號9所示之行動電話）聯繫毒品交易事宜後，甲○○於110年5月13日19時5分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號繁華國小門口，販賣1,500元之愷他命1包予曾佳維，而當場完成交易。
二、嗣警方先後於110年5月18日、28日拘提李仕霖、曾佳維到案，復於同年6月30日15時40分許，在甲○○當時位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號居處拘提甲○○，並經其同意，在其上址居處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，而查知上情。
三、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第96頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、事實認定部分㈠上開犯罪事實，迭據被告於警偵訊及本院審理時均坦承不諱
（警卷第9-20頁；偵6528卷第177-187、241-249、283-28
5頁；本院卷第95頁），核與證人曾佳維於警詢及偵訊時、證人徐○鴻於偵訊時之證述情節互核大致相符（警卷第21-4
5頁；偵6528卷第287-299頁），並有如附表編號1、3、
5至6、8至9所示之物扣案可證，另有自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、贓物認領保管單、蒐證照片、扣案物品照片、偵辦違反毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單，通聯調閱查詢單、遠傳通訊數據上網歷程查詢、Google地圖列印資料（六本木MOTEL建華館與基地台相關位置）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室110年5月17日報告編號S00000-00濫用藥物檢驗報告、如附表編號4所示之自用小客車車輛詳細資料報表、臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票、報告書、門號0000000000號行動電話訊號移動軌跡圖、如附表編號4所示之自用小客車照片、監視器畫面翻拍照片、偵查報告等件在卷可參（警卷第1-
4、69-71、87、89-93、95、105、113、135-162、165-169、171-174、177-178、187、189、191-193、19
7頁；偵6528卷第169-171、173、301-309、311-321頁；本院卷第73、75頁）。基上，足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告為如事實欄一所示之2次販賣第三級毒品予購毒者即證人曾佳維之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與購毒者即證人曾佳維間復無深刻交情或其他密切關係，是均足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告均係出於營利之意圖而為之，即均屬販賣行為。綜上，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，皆應依法論科。至如事實欄一之㈠所示部分，起訴書記載被告交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、彩色惡魔包裝圖樣之毒品咖啡包100包予證人徐○鴻等語，然被告於本院審理中供述：如事實欄一之㈠所示之販賣對象係證人曾佳維，均由證人曾佳維與我聯繫販賣毒品事宜，我交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予證人曾佳維，證人曾佳維給我錢，證人徐○鴻僅係與證人曾佳維一起上車等語。公訴檢察官亦當庭表示對於被告上開所述無意見等語（本院卷第
111頁）。應認被告係販賣及交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予證人曾佳維，起訴書所載容屬有誤，應予更正，併予敘明。
三、論罪科刑㈠核被告先後所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪。至被告如事實欄一所示之販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包前持有4-甲基甲基卡西酮，及販賣第三級毒品愷他命前後持有愷他命之行為，因無證據證明被告當時持有之4-甲基甲基卡西酮及愷他命已達純質淨重20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有處罰規定，故被告販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮前及販賣愷他命前後之持有4-甲基甲基卡西酮及愷他命之行為，均屬不罰之行為，自無庸贅述其持有4-甲基甲基卡西酮及愷他命之行為是否應為其販賣第三級毒品之行為所吸收，附此敘明。被告所為如事實欄一之㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵訊及本院審理時俱坦承本案2次販賣第三級毒品犯行不諱，則就其所犯如事實欄一所示之2次販賣第三級毒品犯行，均應依前開規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係列管之第三
級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧自己與他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本件販賣第三級毒品之犯行，實已均助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為均誠屬不應該；另考量其販賣第三級毒品之次數為2次，對象僅
1人，各次販賣毒品之售價分別為23,000元、1,500元，其販賣毒品之次數、獲利及造成毒品流通之數量；並兼衡被告前有施用及持有毒品前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨其自陳為高中肄業之智識程度，現從事務農工作，每月收入約3萬餘元，未婚，無子女之家庭經濟狀況（以上見本院卷第112頁）等一切情狀，就其所犯，分別量處如
主文所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯2次販賣第三級毒品犯行，時間均係於同1日所為，對象同一，侵害之法益相同，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就其所犯如事實欄一之㈠、㈡所示之
2罪，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之物，為被告如事實欄一之㈡所示之販賣第三級毒品剩餘之物，業據被告自承於卷（本院卷第57頁），均屬違禁物，均應依刑法第38條
1項規定，於被告如事實欄一之㈡所示之罪刑項下宣告沒收。另包裝上開毒品之包裝袋共8只均因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收，併予敘明。
㈡按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯
罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。查扣案如附表編號8所示之物，為被告如事實欄一之㈡所示之販賣愷他命時所用之物；編號9所示之物，則為被告如事實欄一之㈠、㈡所示之販賣第三級毒品時用以聯繫之物，均為被告於本院審理中所自承在卷（本院卷第109頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，就如附表編號8所示之物，於被告如事實欄一之㈡所示之罪刑項下宣告沒收；就編號9所示之物，於被告如事實欄一之㈠、㈡所示之罪刑項下宣告沒收。
㈢扣案如附表編號3所示之物，係被告所有，供其為如事實欄
一之㈡所示之預備販賣愷他命所用之物，業據被告自承於卷（本院卷第109頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告如事實欄一之㈡所示之罪刑項下宣告沒收。
㈣又按毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪
所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院108年度第4次刑事庭會議決議參照）。查被告為如事實欄一之㈠所示之販賣第三級毒品時，固駕駛如附表編號4所示之自用小客車前往並於車上交易毒品，業如前述，然此車輛既為一般交通工具，可供生活交通往來使用，況被告所欲販賣之毒品可隨身攜帶，亦可以騎乘機車方式前往與購毒者交易毒品，被告駕駛如附表編號4所示之自用小客車前往，僅屬代步之交通工具，難認如附表編號4所示之自用小客車係專供被告販賣毒品所用之交通工具，爰不予宣告沒收，併此說明㈤犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。扣案如附表編號5所示之現金，為被告如事實欄一之㈠所示之販賣第三級毒品所得價金，然此係佯裝買家之員警交付予證人曾佳維，再由證人曾佳維交付予被告之購毒價金，業經員警領回，有贓物認領保管單附卷可稽（警卷第105頁），若再就此部分犯罪所得諭知沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。扣案如附表編號6所示之現金，為被告如事實欄一之㈡所示之販賣第三級毒品所得價金，業經其自承在卷（本院卷第
109頁），為被告之犯罪所得，應依前揭刑法第38條之1第
1項前段規定，於被告如事實欄一之㈡所示之罪刑項下宣告沒收。
㈥扣案如附表編號2、7、10所示之物，並無證據證明係本案
被告犯罪所用或預備之物而與本案有何關連，爰均不予宣告沒收。
㈦按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款
之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，依修正後之刑法第40條之2第1項規定，被告所犯各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官曾馨儀到庭執行職務。
中華民國110年11月24日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官王曼寧法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年11月24日
書記官林依靜附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬───────────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼────┼────┼───────────────────┤│1│愷他命│8包│1.檢驗結果：（總毛重5.9公克）呈愷他命│││││陽性反應（屏東縣政府警察局內埔分局偵│││││查隊偵辦違反毒品危害防制條例案毒品初│││││步檢驗報告單，警卷第113頁）│││││2.甲○○所有，如事實欄一之㈡所示之販賣│││││剩餘之第三級毒品，屬違禁物，依刑法第│││││38條第1項規定沒收。│├──┼────┼────┼───────────────────┤│2│k盤│1個│與本案無關，不予沒收。│├──┼────┼────┼───────────────────┤│3│夾鏈袋│1包│甲○○所有，預備供販賣愷他命所用之物，│││││依刑法第38條第2項前段規定沒收。│├──┼────┼────┼───────────────────┤│4│自用小客│1輛│1.車號000-0000號（含鑰匙1支，TOYOTA廠│││車││牌），甲○○所有│││││2.僅屬代步之交通工具，非專供販賣毒品所│││││用之交通工具，不予宣告沒收。│├──┼────┼────┼───────────────────┤│5│現金│23,000元│如事實欄一之㈠之販毒所得，業已發還員警│││││，不予沒收。│├──┼────┼────┼───────────────────┤│6│現金│1,500元│甲○○所有，如事實欄一之㈡之販毒所得，│││││依刑法第38條之1第1項前段沒收。│├──┼────┼────┼───────────────────┤│7│現金│3,200元│甲○○所有，與本案無關，不予沒收。│├──┼────┼────┼───────────────────┤│8│電子磅秤│1台│甲○○所有，供販賣愷他命所用之物，依毒│││││品危害防制條例第19條第1項規定沒收。│├──┼────┼────┼───────────────────┤│9│行動電話│1支│1.含0000000000號行動電話門號SIM卡1張│││││。│││││2.甲○○所有，供為如事實欄一所示之販賣│││││毒品聯絡所用之工具，依毒品危害防制條│││││例第19條第1項規定沒收。│├──┼────┼────┼───────────────────┤│10│行動電話│1支│1.含0000000000號行動電話門號SIM卡1張│││││。│││││2.與本案無關，不予沒收。│└──┴────┴────┴───────────────────┘