裁判字號：最高法院103年台上字第165號刑事判決
裁判日期：民國103年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一六五號上訴人 詹勳盛 選任辯護人 謝岳龍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年九月二十四日第二審更審判決（一○二年度上更㈡字第四六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第三三一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人詹勳盛有其事實欄所載意圖營利，於民國一○○年一月十九日十五時許，在彰化縣○○鄉○○路某加油站附近，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予 林永富 之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪，並依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑十五年六月，並諭知相關沒收之從刑，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：⑴、本件縱認伊有販賣毒品予林永富之事實，惟卷內並無證據足以證明伊所販賣之毒品即為第一級毒品海洛因。原審並未調查相關證據資料，遽認伊販賣予林永富之毒品即為海洛因，自屬不當。⑵、證人林永富於偵查中及第一審審理時，對於其有無施用海洛因暨其所施用之海洛因係向何人購買，以及其於案發當日與上訴人會面之目的究係要向上訴人購買毒品，或一起吃飯，抑由上訴人帶其向「藥頭」（即毒品上手）購買海洛因？所述前後不一，顯有瑕疵。原判決對於林永富前後歧異且有瑕疵之陳述未詳加調查釐清，遽採林永富於偵查中之證述作為伊犯罪之證據，顯有違誤。⑶、證人林永富於警詢時係受警方以誘導方式詢問而為不利於伊之證述，應無證據能力；而其於偵查中所為不利於伊之證述，亦係因先前受警方不正詢問之污染所衍生之瑕疵證據，基於毒樹果理論，亦無證據能力。原判決採用該證人於偵查中受汙染之證述作為伊犯罪之證據，殊非適法。⑷、販賣第一級毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為要件，而行為人主觀上是否具有此項營利意圖，應依相當證據資料加以認定，不得憑空臆測。原判決未憑確實證據，僅以空泛之詞遽行推測伊主觀上具有營利之意圖，並以其所辯不能成立，而推定其有販賣海洛因之犯行，亦屬未洽。⑸、原判決認定伊於一○○年一月十九日「十五時四十分許」，在彰化縣○○鄉○○路某加油站附近與林永富見面，先向林永富收取毒品價金一千元後離開，然後於「二十分鐘」後攜帶海洛因一包返回上述加油站交付林永富；並認定伊於同日「十五時四十九分五十秒」撥打電話告訴案外人 林正宜 謂「剛剛林永富有來過」等語。惟原判決既認定伊於同日「十五時四十分許」在上述加油站附近與林永富見面，並於「二十分鐘」後始交付海洛因一包予林永富，可見伊於同日「十六時許」以後始與林永富分開，則伊何以會在同日「十五時四十九分五十秒」即打電話告訴林正宜謂「剛剛林永富有來過」？顯有矛盾，究竟其所謂「剛剛」一語係指何時？伊與林正宜通話時，林永富是否已經離開上述加油站？暨伊與林永富見面之目的是否為請客吃飯？均非無疑。原審未傳訊證人林正宜對於以上疑點加以調查釐清，遽行判決，同有違誤云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、販賣毒品案件，檢警偵查人員未必均能查獲買賣雙方所交易之毒品而送請鑑定其成分；惟法院在類此交易毒品並未扣案而未能鑑定其成分之情況下，綜合買賣雙方當事人之供述暨卷內其他相關證據資料，本諸經驗法則及論理法則而據以判斷其毒品之種類，尚難指為違法。本件警方雖未查扣上訴人販賣予林永富之毒品一小包，致未能送請專業機關鑑定該一小包毒品是否確具有海洛因成分。然原判決以證人林永富於偵查中已明確指證其係以一千元價格向上訴人購買「海洛因」一小包等語；而上訴人於第一審法院羈押訊問時，亦供稱其有與林永富一起施用「海洛因」之事實（見一○○年度聲羈字第九一號卷第四頁背面），核與林永富所述向上訴人購買毒品之種類（即海洛因）相符；參酌證人林永富與上訴人並無仇隙，應無設詞誣陷上訴人之必要，亦無證據顯示其有為邀減刑而故為不實陳述之情形，因而採信林永富於偵查中之指證，認定上訴人販賣予林永富之毒品為「海洛因」，依上述說明，尚難遽指為違法。上訴意旨徒憑己意謂原判決未憑證據認定其所販賣予林永富之毒品為海洛因一節，要非適法之第三審上訴理由。⑵、證人林永富於警詢、偵查及第一審審理時所述關於其有無施用海洛因、向何人購買海洛因、本件案發當日與上訴人見面之目的究係要向上訴人購買毒品或擬請上訴人吃飯，抑係請上訴人帶其向「藥頭」購買毒品等情，前後固有出入。然原判決綜合林永富全盤證述意旨暨上訴人之辯解，並參酌卷附電話監聽錄音譯文內容，認定證人林永富於偵查中所述其於案發當日與上訴人見面之目的係為買賣海洛因之陳述，核與事實相符而堪予採信，已敘明其得心證之理由；對於上訴人所辯雙方見面之目的係為請客吃飯等語，何以係卸責之詞而不足以採信，以及證人林永富於第一審翻稱：案發當日係請上訴人帶其去向「藥頭」購買毒品云云，何以係迴護上訴人之詞，亦不足以採為有利於上訴人之認定，已詳敘其取捨之理由（見原判決第十七頁倒數第九行至第十九頁倒數第九行），核其論斷與證據法則無違。從而，原判決採用證人林永富於偵查中之證述作為上訴人犯罪之證據，於法尚無不合。上訴意旨以林永富於偵查中及第一審證述內容有部分前後不一致，謂其所述全部均非可信而指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、上訴人於原審雖以證人林永富之警詢筆錄係出於警方以誘導方式詢問所致，認有瑕疵而無證據能力，並據以主張林永富於檢察官偵訊時之陳述係受先前警方以不正方式詢問所衍生之證據，亦無證據能力云云。然原判決已說明：依原法院前審勘驗警詢錄音光碟結果，林永富於警詢時係由警方先播放林永富於一○○年一月十九日十五時五分及同日十五時四十分與上訴人電話通訊監察錄音內容供其聆聽，然後再詢問其係與何人通話，嗣再詢問雙方通話內容之真意，以及其撥打電話給上訴人之目的為何。林永富答稱係購買海洛因後，警方再就有無交易毒品成功，交易毒品之金額、地點，以及上訴人有無親自交付海洛因予林永富等細節逐一詢問林永富，林永富始逐一針對警方所詢問之各項問題回答。而警方於詢問林永富如何向上訴人購買毒品時，林永富並未陳稱其不記得，亦未見警方有以何種誘導方式使林永富說出其向上訴人購買毒品之細節，此有原法院前審勘驗警詢光碟之勘驗筆錄附卷可稽（見原法院上更㈠卷第八十九頁背面至九十頁）。是上訴人主張林永富之警詢筆錄係出於警方誘導所致，並據以彈劾其偵訊筆錄之證據適格一節，顯與事實不符而不足以採信等情綦詳（見原判決第二十五頁第三至十六行）；核其論斷與法尚屬無違。是原判決既已詳細調查認定證人林永富於警詢時並無受誘導詢問之情形，自難謂該證人於偵查中之陳述係警方以不正方式詢問所衍生之證據而具有瑕疵。從而，原判決採用該證人於偵查中之陳述作為上訴人犯罪之證據，於法尚無不合。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執陳詞指摘原判決採證不當，殊非適法之第三審上訴理由。⑷、原判決對其憑何認定上訴人主觀上係基於「營利之意圖」，而以一千元之價格販賣海洛因一小包予林永富，以及憑何證據資料，認定上訴人有本件販賣海洛因犯行，已於理由內加以剖析論敘說明綦詳（見原判決第十九頁倒數第六行至第二十頁倒數第五行、第七頁第十六行至第九頁最末行）；核其論斷與經驗、論理法則均屬無違；且綜觀原判決理由，並無僅以上訴人所辯不實即推定其犯罪事實之情形。上訴意旨徒憑己見，對於原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭執，並謂原審未調查積極證據，僅以其所辯不實而推定其犯罪事實云云，均非合法之第三審上訴理由。⑸、上訴人於原審雖就林永富於偵查中證述向其購買毒品之過程與時間，與其於本件案發當日與林正宜電話通話時陳述之內容不合為由，而指摘林永富之證述不實（詳如其前揭上訴意旨所載）。然原判決對此已加以審酌並說明：上訴人於一○○年一月十九日十五時四十九分五十秒與林正宜通話時，雖未向林正宜提及其大約於十分鐘後（即同日約十六時許）復將與林永富見面。惟上訴人與林正宜電話通話僅屬純粹聊天性質，並非欲向林正宜購買海洛因再轉賣予林永富，則其又何須向林正宜陳報其在十分鐘後復將與林永富見面並交易毒品之事？故不能以上訴人與林正宜通話時未提及其於十分鐘後將與林永富見面，即謂林永富於偵查中所證稱：「伊先交付一千元予上訴人，上訴人即離開並於二十分鐘後折返交付海洛因予伊」一節為不實等情綦詳（見原判決第十七頁第八至十九行）。況原判決認定上訴人於一○○年一月十九日「十五時四十分許」與林永富第二次電話通話後在前揭加油站見面，先向林永富收取買賣毒品價金一千元後離開，再於二十分鐘後（即同日約十六時許）回到上述加油站交付海洛因予林永富。此與上訴人於同日「十五時四十九分五十秒」打電話向林正宜提及「剛剛『一萬仔』（林永富之綽號）有來啊」等語，並無矛盾可言，自難執此指摘原判決違法。上訴意旨仍置原判決明確之論斷於不顧，猶執前詞指摘原判決採證不當，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執其在原審之同一辯解，對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭辯，並就其有無販賣海洛因一小包予林永富之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節問題，漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年一月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十一日
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