裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第711號刑事判決
裁判日期：民國107年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第711號上訴人即被告 張仁壕 選任辯護人 謝世瑩 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第813號，中華民國106年12月21日第一審判決（起訴案號：104年度偵字第33194號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張仁壕部分撤銷。
張仁壕販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月。扣案之APPLE廠牌黑色行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、張仁壕明知MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，於民國10
4年11月27日凌晨4時10分許，以其所使用廠牌為APPLE之黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）內之微信通訊軟體與 鄭凱謙 （涉犯攜帶兇器搶奪罪部分業經原審判決確定）聯繫，先議定以新臺幣（下同）8仟元販售第三級毒品愷他命共20公克等交易事宜，並相約於同日凌晨4時50分許，在新北市○○區○○○路○○號前交易，鄭凱謙即搭乘其不知情友人 陳宇靖 （所涉強盜案件另經檢察官為不起訴處分確定）所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車抵達上開約定地點下車等候張仁壕，陳宇靖則騎車前往新北市○○區○○○路○○巷附近等候，張仁壕依約抵達上開約定地點後，除攜帶其原本已與鄭凱謙議定之愷他命20公克（無證據可認定純質淨重已達20公克以上）外，另攜帶含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包（下稱MDMA咖啡包）10包，欲以1包5佰元之價格（10包共5仟元）推銷予鄭凱謙，經鄭凱謙到場檢視毒品外觀確認無誤後，當場同意以1萬3仟元之價格購買上開張仁壕所攜帶之MDMA咖啡包及愷他命，張仁壕不疑有他，乃將內裝有上開毒品之包裝袋1包交付予鄭凱謙，並陪同鄭凱謙尋找提款機欲提領現金支付購毒價款，途中行經新北市○○區○○○路○○巷處時，鄭凱謙向張仁壕表示欲取消部分MDMA咖啡包之交易，而將上開裝有毒品之包裝袋交還張仁壕，嗣見張仁壕正自包裝袋內拿取部分MDMA咖啡包而疏未防備之際，鄭凱謙竟萌生貪念，意圖為自己不法所有，先出拳毆打張仁壕並奪取上開裝有毒品之包裝袋後，即轉身跑往新北市○○區○○○路○○巷之陳宇靖等候處，張仁壕見狀在後追趕，嗣見鄭凱謙欲上車搭乘陳宇靖所騎乘機車離去之際時，趁機將鄭凱謙拉下機車並與之發生扭打（雙方涉嫌互為傷害部分均未據告訴），此間上開裝有毒品之包裝袋因雙方扭打而遭扯破，鄭凱謙因而搶得愷他命，張仁壕則取回MDMA咖啡包10包（未扣案），然因包裝袋破裂而掉落2包MDMA咖啡包在地，鄭凱謙見狀即朝張仁壕亮出其先前自機車坐墊後方拿取客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅並具有危險性之小刀1把，張仁壕見鄭凱謙持刀即逃離現場，因而販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命未遂。嗣因張仁壕遭搶後心有不甘，於104年11月28日凌晨3時5分許前往新北市政府警察局三重分局三重派出所報案，並在未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，自首上開販賣第二、三級毒品未遂犯行而接受裁判，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第92、93頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：㈠訊據上訴人即被告張仁壕就前揭犯罪事實，於警詢、偵查、
原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵查卷第37至39、144頁，原審卷第170頁，本院卷第91、127頁）；並有證人鄭凱謙、陳宇靖於警詢、偵訊之證述（偵查卷第17、18、
26、126、127、150頁）、新北市政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、監視錄影翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心105年2月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等附卷可稽（偵查卷第52至55、57至60、62至73、226頁）；復有被告持用聯繫本件毒品交易之Apple廠牌黑色手機1支（含0000000000號SIM卡1張）可佐，足認被告上開任意性自白俱與事實相符，應可採信。
㈡起訴書雖認被告前開販賣第二、三級毒品犯行已屬既遂云云
。惟查，被告於上開時、地與證人鄭凱謙議定以1萬3仟元販賣MDMA咖啡包10包及愷他命20公克等毒品交易，並先行將裝有該等毒品之包裝袋1包交予證人鄭凱謙，嗣證人鄭凱謙表示欲取消部分MDMA咖啡包之交易，而將該包裝袋交還被告後，乘被告疏未防備而出拳毆打並奪取該包裝袋後跑往新北市○○區○○○路○○巷擬搭乘陳宇靖騎乘之機車離開，被告見狀在後追趕，將證人鄭凱謙拉下機車，上開裝有毒品之包裝袋因雙方扭打而遭扯破，證人鄭凱謙乃搶得 前開愷 他命及掉落在地之MDMA咖啡包2包，被告則取回MDMA咖啡包10包等情，業據被告、證人鄭凱謙前開供、證述在卷，可見證人鄭凱謙初始確有購買毒品之意，並非假借購毒名義騙使被告到場，而係臨時萌生貪念始出手行搶。又被告雖一度曾交付裝有愷他命20公克、MDMA咖啡包10包之包裝袋予證人鄭凱謙，然嗣因證人鄭凱謙擬取消部分MDMA咖啡包之交易而將裝有毒品之包裝袋交還被告，證人鄭凱謙嗣甚以強暴手段奪取，足認本件毒品交易並未完成，否則證人鄭凱謙何須以毆打、持刀方式搶奪毒品，且證人鄭凱謙所涉攜帶兇器搶奪犯行既經判處罪刑確定，益見該等毒品仍屬被告所有，係遭證人鄭凱謙以強制力取得，而非被告基於販毒行為所交付，應認被告本件犯行尚屬未遂。證人鄭凱謙雖證稱其已支付9仟元予被告云云，然被告於偵查中供稱：鄭凱謙看完總價1萬3仟元毒品後，表示要買並拿在手上，但說錢不夠要先領錢，伊跟鄭凱謙一起去領錢，走到一半鄭凱謙說錢不夠，買5包咖啡包就好，伊要取出部分咖啡包，不料鄭凱謙出拳毆打伊，拿著毒品跑走，伊在後面追，從機車上把鄭凱謙拉下來，拉扯時裝毒品的袋子被拉破，一半在伊手上，一半在鄭凱謙手上，毒品有掉在地上，伊看到鄭凱謙有刀子就嚇到，掉頭就跑，鄭凱謙跟伊見面交易時並未給伊錢；若鄭凱謙有給伊錢，伊不須報警等語（偵查卷第143、211頁），於原審供稱：毒品雖然在鄭凱謙身上，但是被搶的，伊一毛錢都沒拿到；鄭凱謙說其錢不夠，伊是將整袋拿回來，後來整袋被鄭凱謙搶走，伊追上去拉扯間有些毒品掉在地上，伊沒有收到錢，才會去追鄭凱謙等語（原審卷第62、172、174頁），可徵被告就未收取9仟元價款所述始終一致，衡情若證人鄭凱謙果有支付9仟元，何致須以毆打、持刀之強暴方式奪取毒品，堪認其證稱有支付9仟元予被告乙節，應非可採。
㈢綜上述，本件被告販賣第二、三級毒品未遂之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、
第6項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。其販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命前持有各該毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其以一販賣行為，同時販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命未遂，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈡本件被告販賣毒品係屬未遂，業如前述，公訴意旨以其犯行
為既遂，尚有未合，自應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告於案發後向警方報案，於104年11月28日凌晨3時5分許製作第1次警詢筆錄時，雖唯恐販毒犯行曝光，而隱瞞毒品遭搶之事實（偵查卷第31、32頁），惟其於104年11月28日凌晨5時36分許製作第2次警詢筆錄時即已全盤吐實（偵查卷第35至38頁），而員警於被告報案後，於同日凌晨3時3
5分許經鄭凱謙同意，對其住處進行搜索並扣得毒品愷他命、MDMA藥丸及咖啡包、刀子等物，惟斯時尚未發覺被告本件販毒犯行，此自員警於104年11月28日上午10時51分許詢問鄭凱謙「據被害人張仁壕於警詢筆錄向警方稱，渠是因與你相約交易第三級毒品愷他命及毒咖啡包，才約在新北市○○區○○○路○○號前面交，是否實在」等語，可徵員警係因被告於第2次警詢時供出販毒遭搶始知悉本件販毒犯行，並非因證人鄭凱謙之證述而知悉，此自被告於原審審理時供稱：最初到警局報案時，怕被警察發現販毒，才說被鄭凱謙搶走現金7仟元，後來有跟警察說明是因為毒品，故重新作筆錄等語甚明（原審卷第171、172頁）。員警於詢問證人鄭凱謙時雖稱「警方於104年11月27日5時10分許，接獲被害人張仁壕本人至所報案稱遭人搶奪財物，犯嫌並持有刀械，警方受理後積極調閱案發地一帶相關監視器分析比對，發現你及另
1男子（即陳宇靖）涉有重嫌」等語，員警並於移送書記載「經員警調閱案發時、地暨逃逸路線監視器錄影畫面，並深入追查，發現本案係毒品交易黑吃黑案件」等語（偵查卷第
4頁），然依卷附監視錄影畫面翻拍照片所示（偵查卷第70至73頁），僅得見被告與鄭凱謙會面、其2人進○○○區○○○路○○巷內、被告追逐鄭凱謙、被告與鄭凱謙在機車旁拉扯、鄭凱謙持刀追逐被告等畫面，並無被告與鄭凱謙交易毒品之監視錄影畫面，員警無從自監視錄影得知被告販毒予鄭凱謙，堪認被告於員警發覺本件犯行前，主動自首而接受裁判，有刑法第62條自首減輕其刑規定之適用。又被告於偵查及審理時均自白其販賣第二、三級毒品犯行，業如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑，並遞減輕之。辯護人雖辯稱本件有法重情輕之可憫恕情狀，請求依刑法第59條規定予以減刑云云，惟被告業依前開規定遞減輕其刑，並無科以減刑後之最低刑度猶嫌過重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，附此指明。
參、撤銷改判部分：
一、原審認被告上開罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告販賣第二、三級毒品係屬未遂，且於員警發覺其犯行前即已自首而接受裁判，業如前述，原判決未予審酌，尚有未恰。本件被告上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑等語，為有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院就關於被告張仁壕部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知MDMA及愷他命均為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟漠視法令而販賣該等毒品，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，亦使毒品於社會上易於流通，危及社會秩序及他人身心健康，所為自非可取；惟衡及其於偵、審始終坦承犯行之犯後態度；兼衡其為大學肄業之智識程度；其現於北麟建設有限公司擔任業務人員，月薪約3萬元，有其在職證明附卷可稽（本院卷138頁），為家中獨子，未婚，與母親同住之家庭生活及經濟狀況，暨其本件犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告前因恐嚇危害安全案件，經臺灣新北地方法院106年度訴字第589號判決判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表可稽，其既因前開故意犯罪受有期徒刑之宣告，不符合刑法第74條第1項所定之緩刑條件，自無從為緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收部分：㈠被告本件行為後，刑法沒收規定於104年12月30日修正公布
，於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，刑法施行法第10條之3乃增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第19條規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。
㈡扣案之APPLE廠牌黑色行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1張），係被告持用與證人鄭凱謙聯絡販賣MDMA及愷他命等毒品交易所用之物，業據被告於原審審理時供承屬實（原審卷第170頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其犯行項下宣告沒收。
㈢被告並未自證人鄭凱謙處取得販毒價款，證人鄭凱謙證稱已
交付9仟元予被告乙節並無足採信，業如前述，復無其他證據可資證明被告於本件有何販毒之不法所得，無從宣告沒收、追徵其犯罪所得，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第55條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國107年6月27日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官錢建榮法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國107年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。