裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年抗字第751號刑事裁定
裁判日期：民國107年09月10日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定107年度抗字第751號抗告人即受刑人 陳志仁 上列抗告人即受刑人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣南投地方法院107年度聲字第495號中華民國107年7月26日裁定（聲請案號：107年度執聲字第300號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
理由
一、抗告人即受刑人甲○○（下稱受刑人）抗告意旨略以：㈠受刑人對於附表所列各罪均已坦承犯行，知所悔悟，應堪憫
恕，且受刑人販賣毒品數量不多，犯罪所得亦少，交易對象僅有7人，其同一人多次購買之情形，顯為朋友間互通有無，並非散佈引誘不特定人吸毒而獲取暴利之惡行，與糾集眾人分工合作組成販毒集團之行為態樣顯有不同。
㈡受刑人於民國105年11、12月間有二次販賣第二級毒品甲基
安非他命之行為，然該二次販賣第二級毒品之行為並未與臺灣南投地方檢察署106年度偵字第1477號併同起訴，嗣另經臺灣臺中地方檢察署檢察官以105年度偵字第31584號、10
6年度偵字第1806號、第1808號提起公訴，經臺灣臺中地方法院106年度訴字第304號判決判處應執行有期徒刑4年4月。而就審判實務而言，同一個判決中之數罪於數罪併罰時所定之執行刑，通常較二個不同判決於數罪併罰時所定之執行刑更輕。受刑人所犯如附表編號4、5所示之罪經臺灣南投地方法院106年度訴字第164號判決定應執行有期徒刑5年6月，與附表編號2、3所示之罪合併定應執行時，應執行刑可能為有期徒刑9年以上，此顯然較受刑人所犯如附表
2至5所示各罪由同一判決定應執行刑更重。是以，受刑人於同一時期所犯數罪，因被割裂為兩個不同訴訟程序而受有實質上不利益。原裁定漏未考量將附表編號2至5合併定應執行刑，將會導致應執行刑之刑度過重，且受刑人所犯如附表所列各罪屬於想像競合犯之接續犯，請鈞院重新審酌原裁定所定之應執行刑，以從輕量刑等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有刑法第50條第1項但書之情形，經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑；而數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部性界限及內部性界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部性界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於前揭外部性界限及內部性界限，仍均應受其拘束（最高法院90年度台抗字第106號裁定、92年度台非字第319號、93年度台非字第
192號、94年度台非字第21號、94年度台非字第233號判決、97年度台抗字第393號裁定意旨可資參照）。另因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院104年度台抗字第836號刑事裁定參照）。申言之，就宣告多數有期徒刑者，我國法制係採加重單一刑主義，此即刑法第50條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。考立法者所以就宣告多數有期徒刑者採行加重單一刑主義，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受「比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則」等內部界限之支配。具體而言，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪不但犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般個別犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。故定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受過度壓抑或破壞。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法，不宜過度強調所謂一般預防的刑罰目的，此應亦屬最高法院所揭示「內部界限」之意義。
三、經查：㈠受刑人所犯如附表編號1至5所示各罪，先後經臺灣臺中地
方法院、臺灣南投地方法院及本院分別判處如附表編號1至
5所示之刑，並均分別確定在案。而如附表編號2至3所示二罪，曾經臺灣臺中地方法院106年度訴字第304號判決定應執行有期徒刑4年4月確定；而如附表編號1至3所示三罪，又經臺灣臺中地方法院106年度聲字第5324號裁定定應執行有期徒刑4年6月確定；而如附表編號4至5所示各罪，曾經臺灣南投地方法院106年度訴字第164號判決定應執行有期徒刑5年6月確定。嗣臺灣南投地方檢察署檢察官就如附表編號1至5所示各罪向原裁定法院聲請定應執行之刑，經原裁定法院於107年7月26日以107年度聲字第495號裁定定應執行有期徒刑9年8月，並有如附表所示各罪之判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而原裁定法院就如附表編號1至5所示各罪定應執行有期徒刑9年8月，係在各刑之最長期（有期徒刑3年7月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑57年2月）以下，從形式上觀察，足認原裁定法院此項裁量職權之行使，符合刑法第51條第5款之外部性界限規定。又附表編號1至3所示之罪，曾經臺灣臺中地方法院106年度聲字第5324號裁定定其應執行有期徒刑4年6月；附表編號4至5所示之罪，曾經臺灣南投地方法院
106年度訴字第164號判決定應執行有期徒刑5年6月，則本件裁量定應執行刑自不得重於上開所定之執行刑之總和之法律內部界線上限，原裁定酌定受刑人應執行有期徒刑9年
8月，外觀上固與前述之內部性界線無違。惟其裁量權之行使，是否合於罪刑相當原則，仍非無探究餘地。
㈡本件受刑人無視國家禁絕毒品之禁令，販賣第二級毒品予他
人，而如附表編號2至5所示之罪，其先後販賣第二級毒品之行為，罪質相同，販賣之時間亦相當接近，於併合處罰時其責任重複非難之程度較高，自應酌情而定應執行刑。再探究受刑人所犯如附表編號2、3所示之販賣第二級毒品罪，犯罪時間分別為105年11月15日、105年12月6日，與附表編號4、5所示之販賣第二級毒品罪之犯罪時間為105年7月中旬至105年12月16日間，均係於同一段期間內所為；另比較受刑人所犯如附表編號2、3所示之販賣第二級毒品罪，犯罪所得分別為新臺幣（下同）500元（判處有期徒刑3年6月）、1,000元（判處有期徒刑3年7月），與附表編號4、5所示之販賣第二級毒品罪犯罪所得500元（判處有期徒刑3年6月）、1,000元（判處有期徒刑3年7月），二者之犯罪所得金額幾無差異，是附表編號2、3所示之罪應予非難之評價，與附表編號4、5所示之罪實無分軒輊。
原裁定就附表編號1至5所示之罪定應執行有期徒刑9年8月，顯然未就受刑人整體犯罪行為之態樣、犯罪時間、非難重複性之程度觀察，未斟酌上述各罪彼此間之關連性，致實質上，受刑人因附表編號2、3之犯行所受處罰將遠高於其所犯其餘同類型案件，此與刑罰之公平性是否全然無違，非無研求之餘地。
㈢原裁定既有上開違誤，自應由本院予以撤銷。又原裁定法院
既已就附表所示之刑之執行刑為實體審酌，本院自為裁定並未損及受刑人之審級利益，而得依刑事訴訟法第413條後段規定自為裁定。本件聲請人即臺灣南投地方檢察署檢察官依受刑人之請求，就如附表所示各罪向原裁定法院聲請定其應執行之刑，此有臺灣南投地方檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表附卷足憑，而受刑人所犯如附表編號1所示之罪為得易科罰金、得易服社會勞動之罪，編號2至5所示之罪則均為不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，合於刑法第50條第1項但書第1款所規定有「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」之情形。本院爰審酌受刑人所犯如附表所示各罪之犯罪態樣、時間間隔、侵害法益及各罪依其犯罪情節所量定之刑，及前揭所述之比例原則、責罰相當原則等自由裁量權限，暨如附表編號1至3所示之罪曾經臺灣臺中地方法院106年度聲字第5324號裁定定應執行有期徒刑4年6月確定；編號4至5所示之罪曾經臺灣南投地方法院106年度訴字第164號判決定應執行有期徒刑5年
6月確定，是以本院定應執行刑，即不得重於如附表編號1至3、4至5之罪前已分別裁定或判決定應執行刑確定之刑加計之總和，爰合併定其應執行之刑如主文第2項所示。據上論結，爰依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國107年9月10日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官巫佩珊中華民國107年9月10日附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑3年6月│有期徒刑3年7月│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│105年12月19日│105年11月15日│105年12月6日│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢106年度偵字│臺中地檢105年度偵字│臺中地檢105年度偵字││年度案號│第21819號│第31584號、106年度偵│第31584號、106年度偵││││字第1806、1808號│字第1806、1808號│├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│臺中地院│中高分院│中高分院││後├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│106年度沙簡字第511號│106年度上訴字第805號│106年度上訴字第805號││實├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│106年9月12日│106年7月19日│106年7月19日│├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│臺中地院│最高法院│最高法院││定├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│106年度沙簡字第511號│106年度台上字第3050│106年度台上字第3050││決│││號│號││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│106年10月11日│106年10月12日│106年10月12日│├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│得易科罰金│不得易科罰金│不得易科罰金││之案件│得易服社會勞動│不得易服社會勞動│不得易服社會勞動│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│臺中地檢106年度執字│臺中地檢106年度執字│臺中地檢106年度執字│││第17215號│第16313號（編號2至3│第16313號（編號2至3││││經臺灣臺中地方法院10│經臺灣臺中地方法院10││││6年度訴字第304號判決│6年度訴字第304號判決││││定應執行有期徒刑4年4│定應執行有期徒刑4年4││││月）│月）││├──────────┴──────────┴──────────┤││編號1至3經臺灣臺中地方法院106年度聲字第5324號裁定定應執行有期徒│││刑4年6月│└────────┴────────────────────────────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑3年7月│有期徒刑3年6月││││（判10次）│（判4次）││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│105年11月26日│105年11月25日││││105年11月30日│105年11月26日││││105年12月2日│105年12月8日││││105年12月5日│105年12月16日││││105年12月6日│││││105年12月8日│││││105年12月12日│││││105年12月14日│││││105年12月16日│││││105年7月中旬│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│南投地檢106年度偵字│南投地檢106年度偵字│││年度案號│第1477號│第1477號│││││││├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│南投地院│南投地院│││後├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│106年度訴字第164號│106年度訴字第164號│││實├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│106年12月28日│106年12月28日││├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│南投地院│南投地院│││定├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│106年度訴字第164號│106年度訴字第164號│││決├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│107年3月8日│107年3月8日││├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│不得易科罰金│不得易科罰金│││之案件│不得易服社會勞動│不得易服社會勞動││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│南投地檢107年度執字│南投地檢107年度執字││││第703號│第703號│││├──────────┴──────────┤│││編號4至5經臺灣南投地方法院106年度訴字第164││││號判決定應執行有期徒刑5年6月││└────────┴─────────────────────┴──────────┘