裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第693號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第693號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第194號中華民國98年5月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署98年度毒偵字第289號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國97年3月18日執行完畢釋放。
詎其仍不知悔悟，復基於施用第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）、第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）之犯意，於97年12月5日傍晚，在其嘉義市○區○○街○○號1樓，以不詳方式，分別施用海洛因、安非他命各1次。嗣於同日23時30分許，在嘉義縣番路鄉台三線283.5公里處為警查獲，且經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及原審審理中坦承不諱；又被告於97年12月6日凌晨0時50分許，經警得其同意採尿送驗，其結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號為：中C83號）、同意書及代號與真實姓名對照表等在卷足憑，是被告上揭自白核與事實相符，應堪採信。此外，被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒，於97年3月18日執行完畢釋放等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑。是被告施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前各持有海洛因、安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審審理結果，認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查，司法院於98年6月19日所公布大法官會議釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院大法官會議釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。原判決未及依上開司法院大法官會議釋字第662號解釋意旨諭知宣告刑易科罰金之折算標準，尚有未洽。被告以原判決量刑過重提起上訴，雖不足採，但原判決既有上開不當之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告未有構成累犯之犯罪前科，有上揭前案紀錄表在卷可稽，且施用毒品後經觀察、勒戒，猶未知所警惕，進而再犯本件2罪，足見其並未徹底戒除施用毒品，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及被告於原審坦承犯行、犯後態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（按係量處原判決相同之有期徒刑，且均係以法定最低度刑量刑），並定應執行之刑，且均諭知易科罰金之折算標準。又被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、刑法第41條第1項、第51條第5款，司法院大法官會議釋字第662號解釋，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
就被告施用第一級毒品判決部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分，不得上訴。
書記官黃全忠中華民國98年7月28日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。