裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1526號刑事判決
裁判日期：民國108年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1526號上訴人即被告鄭 博文 選任辯護人 鄭智文 律師
吳文哲 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2670號中華民國108年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第13837號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭博文 犯如附表編號1至6各「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表編號1至6各「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年。
事實
一、鄭博文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以其持用之門號0000000000號行動電話連接網路後，以通訊軟體LINE與 廖先保 聯絡後，並要求廖先保先匯款至其向台新國際商業銀行申辦之帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）後，再於如附表所示時間、地點，以如附表所示之價格及行為方式，販賣如附表所示數量之第二級毒品甲基安非他命予廖先保。嗣經警因另案查獲廖先保施用毒品，而循線查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告鄭博文（下稱被告）及選任辯護人於本院準備期日時均表示同意其證據能力（見本院卷第67至68頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中坦承確有於附表所
示時間，持用之廠牌不詳行動電話插用門號0000000000號SI
M卡連接網路，以綽號「 帥阿北 」之名稱，用通訊軟體LINE與廖先保聯絡，並要求廖先保先匯款至系爭帳戶後，再依約見面並交付等情（見偵卷第9頁反面至第11頁反面、第52至54頁），核與證人廖先保於警詢及偵查中證述（見偵卷第12頁反面至第14頁、第48頁至第49頁反面）相符，且有廖先保之臺灣新光商業銀行存款帳戶存提交易明細查詢明細表（見偵卷第18頁至第23頁）、台新國際商業銀行民國107年10月2
9日台新作文字第10764263號函暨所附被告系爭帳戶交易明細表（見原審卷第14頁反面至第15頁反面）各1份及廖先保與被告之LINE對話紀錄翻拍照片（見偵卷第27至38頁）可佐，被告雖於原審否認有何販賣甲基安非他命之犯行，並辯稱伊係與廖先保合資向綽號「 小森 」之人購買甲基安非他命云云，然此項辯稱核與證人廖先保上開證述不符，且被告嗣已於本院坦承本案之六次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（見本院卷第64至66頁、第143至145頁），被告本件犯行自屬明確，足堪認定。
㈡本判決附表編號2之交易地點，起訴書及原審判決書雖均記
載為「同上」（指同附表編號1）即臺中市00000000000○○○區○○街○○號星漾商旅1樓，然依上開廖先保與被告之LINE對話紀錄翻拍照片編號16對話（見偵卷第28頁反面），被告：「你上3樓」，廖先保：「車子無法停，我在車上」，被告：「等我」等語以觀，交易地點顯然在被告居所附近，是被告於本院供稱：交易地點是在我臺中市○○街○○○○○號租屋處外面，不是在星漾商旅1樓（見本院卷第65頁），自可採認，應予更正。
㈢本判決附表編號3之交易地點，原審判決書雖仍記載「同上
」（指同附表編號1）即臺中市○區○○街○○號星漾商旅1樓，然起訴書記載「臺中市○○區○○路0段00號之金礦咖啡前」；依上開廖先保與被告之LINE對話紀錄翻拍照片編號24、25對話（見偵卷第29頁反面、第30頁），被告：「不然就是你要來潭子拿」，廖先保：「潭子哪邊呢？」，被告：○○○區○○路○段○○號」，廖先保：「我現在過去」；廖先保：「到了，金礦咖啡噢」，被告：「等我」等語以觀，交易地點顯然○○○區○○路○段○○號之金礦咖啡附近，是被告於本院供稱：交易地點是○○○區○○路○段○○號之金礦咖啡前面（見本院卷第66頁），自可認定，應予更正。
㈣本判決附表編號5之交易價格，起訴書及原審判決書雖均記
載為「5600元」，然依廖先保之臺灣新光商業銀行存款帳戶存提交易明細查詢明細表，廖先保係支付5613元（見偵卷第22頁），扣除手續費15元後，實支5598元；對照被告之台新國際商業銀行系爭帳戶交易明表，被告實收5598元（見原審卷第15頁反面），再對照上開廖先保與被告之LINE對話紀錄翻拍照片編號67對話（見偵卷第35頁），廖先保：「轉好了，少2元，不夠扣」以觀，顯因不夠扣手續費，致少付2元價金，是該次成交價格實為5598元，亦可認定。
㈤近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之
工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，大費周章親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告未居間牟利，其誰能信！是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應不違社會通常經驗法則，且除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞狡卸者反得逞僥倖，而失情理之平。是就被告販入甲基安非他命之價格因難期被告吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價為何；然被告自承與廖先保只是一般朋友，交情普通（見偵卷第52頁），自無可能甘冒重責而平白為廖先保轉讓第二級毒品甲基安非他命，況被告於偵查中已自承：「雖然我沒有賺取差價，因為我也有得到之後買毒品比較便宜的好處」（見偵卷第53頁反面），堪認被告販賣毒品時，確有牟利之意圖甚明。
㈥綜上所述，被告本件事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告為販賣甲基安非他命，而持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。
㈡被告為如附表所示之販賣甲基安非他命犯行，各次之時間、
地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應均予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告就本案各次販賣第二級毒品罪，均於偵查中及本院審判中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣被告雖主張已向南投縣政府警察局草屯分局供出其上手「小
森」，然被告僅供述毒品來源「小森」，並未提供任何可供查證資料，並未查獲「小森」其人等情，有臺灣臺中地方檢察署檢中檢宏愛107偵13837字第1089005338號函、南投縣政府警察局草屯分局108年1月17日投警偵字第1080001311號函可按（見原審卷第38頁、第39頁），再經本院函查結果，仍查無被告所述之「小森」或「 李森 」之男子，亦未查出其他正犯或共犯之具體事證，此有南投縣政府警察局草屯分局108年7月17日投草警偵字第1080014700號函附卷可稽（見本院卷第59頁），被告之選任辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，自無理由。
㈤復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告所為販賣第二級毒品部分，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，其處有期徒刑部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已無過重之情形，爰不就被告販賣第二級毒品罪部分酌減其刑。
㈥沒收部分：
⒈被告就如附表所示販賣毒品所得之財物，業經本院認定無訛
，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並於各該主刑項下諭知。
⒉未扣案廠牌不詳行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）
1支係被告持以為上開犯行，業據被告陳述在卷（見偵卷第9頁反面、第52頁反面，原審卷第67頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，且諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、本院認定：原判決認被告罪證明確而予論罪科刑，固非無見，然被告於原審中因否認販賣，致不符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審均自白之減刑規定，被告嗣於本院已坦承犯行，已符合毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」規定，原判決乃未及適用而予減刑，被告此部分上訴，自有理由。又原判決於本判決附表編號2、3之交易地點，均有誤認；於本判決附表編號5之交易價格，亦疏未核對廖先保之臺灣新光商業銀行存款帳戶存提交易明細查詢明細表、被告之台新國際商業銀行系爭帳戶交易明表及上開廖先保與被告之LINE對話紀錄翻拍照片編號67對話，致認定有誤，因此影響沒收之金額，被告上訴雖未指摘及此，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而施用毒品者容易上癮戒除不易，被告竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣第二級毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，且正值青壯，身強體健，竟販賣第二級毒品以營利，助長社會不良風氣，戕害他人身心健康，所為實無足取；暨酌以販賣毒品之期間、次數、所得之利益；並考量被告犯後於原審曾為否認犯行之態度；自承學歷為大學畢業、經濟狀況小康、現在咖啡店工作之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文欄第二項所示之刑及沒收，併就附表各編號所處有期徒刑部分定應執行有期徒七年，另沒收及追徵部分則併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國108年8月28日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官葉明松法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國108年8月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬────┬─────────┬──┬───┬───────┐│編號│時間│地點│行為方式│毒品│價格（│罪名及宣告刑│││（民國）│││種類│新臺幣│││││││及數│）│││││││量│││├──┼────┼────┼─────────┼──┼───┼───────┤│1│106年10│臺中市北│鄭博文於106年10月│甲基│3000元│鄭博文販賣第二│││月29日○○○區○○街│29日12時許，以其持│安非││級毒品，處有期│││時、14時│17號星漾│用之門號0000000000│他命││徒刑參年捌月。│││許│商旅1樓│號行動電話連接網路│1小││未扣案之販賣毒│││││，再用通訊軟體LINE│包││品所得新臺幣叁│││││與廖先保聯絡買賣毒│││仟元及廠牌不詳│││││品之事宜，約定交付│││行動電話（含門│││││毒品之時間、地點，│││號0000000000號│││││待廖先保匯款至系爭│││SIM卡1張）均沒│││││帳戶後，再於左列時│││收，於全部或一│││││、地交付甲基安非他│││部不能沒收或不│││││命1小包予廖先保。│││宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┼────┼────┼─────────┼──┼───┼───────┤│2│106年11│臺中市一│鄭博文於106年11月│甲基│3000元│鄭博文販賣第二│││月8日20│中街160│8日16時許，以其持│安非││級毒品，處有期│││時許│之8號鄭│用之門號0000000000│他命││徒刑參年捌月。││││博文租屋│號行動電話連接網路│1小││未扣案之販賣毒││││處外面│，再用通訊軟體LINE│包││品所得新臺幣叁│││││與廖先保聯絡買賣毒│││仟元及廠牌不詳│││││品之事宜，約定交付│││行動電話（含門│││││毒品之時間、地點，│││號0000000000號│││││待廖先保匯款至系爭│││SIM卡1張）均沒│││││帳戶後，再於左列時│││收，於全部或一│││││、地交付甲基安非他│││部不能沒收或不│││││命1小包予廖先保。│││宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┼────┼────┼─────────┼──┼───┼───────┤│3│106年11│臺中市潭│鄭博文於106年11月│甲基│6000元│鄭博文販賣第二│││月15日13│ 子區中山 │10日起至同年月15日│安非││級毒品，處有期│││時、14時│路2段88│13時35分許止，以其│他命││徒刑參年拾月。│││許│號鄭博文│持用之門號00000000│1小││未扣案之販賣毒││││上班之金│36號行動電話連接網│包││品所得新臺幣陸││││礦咖啡前│路，再用通訊軟體LI│││仟元及廠牌不詳││││面│NE與廖先保聯絡買賣│││行動電話（含門│││││毒品之事宜，約定交│││號0000000000號│││││付毒品之時間、地點│││SIM卡1張）均沒│││││，待廖先保匯款至系│││收，於全部或一│││││爭帳戶後，再於左列│││部不能沒收或不│││││時、地交付甲基安非│││宜執行沒收時，│││││他命1小包予廖先保│││追徵其價額。│││││。││││├──┼────┼────┼─────────┼──┼───┼───────┤│4│106年11│臺中市北│鄭博文於106年11月│甲基│3000元│鄭博文販賣第二│││月21日○○○區○○街│21日起10時48分許起│安非││級毒品，處有期│││時許│17號星漾│至同日21時17分許止│他命││徒刑參年捌月。││││商旅1樓│，以其持用之門號09│1小││未扣案之販賣毒│││││00000000號行動電話│包││品所得新臺幣叁│││││連接網路，再用通訊│││仟元及廠牌不詳│││││軟體LINE與廖先保聯│││行動電話（含門│││││絡買賣毒品之事宜，│││號0000000000號│││││約定交付毒品之時間│││SIM卡1張）均沒│││││、地點，待廖先保匯│││收，於全部或一│││││款至系爭帳戶後，再│││部不能沒收或不│││││於左列時、地交付甲│││宜執行沒收時，│││││基安非他命1小包予│││追徵其價額。│││││廖先保。││││├──┼────┼────┼─────────┼──┼───┼───────┤│5│106年11│臺中市北│鄭博文於106年11月│甲基│5598元│鄭博文販賣第二│││月28日○○○區○○街│26日起至同年月28日│安非││級毒品，處有期│││時許│17號星漾│17時51分許止，以其│他命││徒刑參年拾月。││││商旅1樓│持用之門號00000000│1小││未扣案之販賣毒│││││36號行動電話連接網│包││品所得新臺幣伍│││││路，再用通訊軟體LI│││仟伍佰玖拾捌元│││││NE與廖先保聯絡買賣│││及廠牌不詳行動│││││毒品之事宜，約定交│││電話（含門號09│││││付毒品之時間、地點│││00000000號SIM│││││，待廖先保匯款至系│││卡1張）均沒收│││││爭帳戶後，再於左列│││，於全部或一部│││││時、地交付甲基安非│││不能沒收或不宜│││││他命1小包予廖先保│││執行沒收時，追│││││。│││徵其價額。│├──┼────┼────┼─────────┼──┼───┼───────┤│6│106年12│南投縣南│鄭博文於106年12月│甲基│5000元│鄭博文販賣第二│││月9日10│投市南崗│7日起起至同年月8│安非││級毒品，處有期│││時許收到│二路522│日17時19分許止，以│他命││徒刑參年拾月。│││包裹│號│其持用之門號091933│1小││未扣案之販賣毒│││││5836號行動電話連接│包││品所得新臺幣伍│││││網路，再用通訊軟體│││仟元及廠牌不詳│││││LINE與廖先保聯絡買│││行動電話（含門│││││賣毒品之事宜，約定│││號0000000000號│││││交付毒品之時間、地│││SIM卡1張）均沒│││││點，待廖先保匯款至│││收，於全部或一│││││系爭帳戶後，再寄送│││部不能沒收或不│││││甲基安非他命1小包│││宜執行沒收時，│││││至左列地址與廖先保│││追徵其價額。│││││。││││└──┴────┴────┴─────────┴──┴───┴───────┘