裁判字號：臺灣基隆地方法院95年簡上字第29號民事判決
裁判日期：民國96年04月09日
裁判案由：回復原狀等
臺灣基隆地方法院民事判決95年度簡上字第29號上訴人甲○○訴訟代理人 王永春 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國95年7月5日本院94年度基簡字第428號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於96年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按提起抗告，應於裁定送達後十日之不變期間內為之；提起抗告，除別有規定外，應向為裁定之原法院或原審判長所屬法院提出抗告狀為之，民事訴訟法第487條前段、第488條第
1項分別定有明文。本件上訴人就備位聲明於原審追加依不當得利之法律關係請求，經原審法院於民國95年7月5日裁定駁回其訴之追加，該裁定並於95年7月13日送達上訴人，有送達證書在卷可稽（見原審卷第105頁），上訴人於95年8月16日向本院提出之上訴理由狀才對上開裁定聲明不服並表明理由，即使認為係對原裁定提起抗告，核與上開法定程式有違，且顯逾10日之不變期間，於法不合，不應准許。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1準用同法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。上訴人於原審之備位聲明請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）280,000元，於提起上訴後，減縮為199,900元，係減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，並無不合。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人鄰居，未經上訴人同意擅自破壞上訴人所有門牌號碼基隆市○○區○○路○○巷○弄○號房屋之牆壁（下稱系爭牆壁），並在牆壁內配置電線、水管及釘入膨脹螺栓，嚴重影響系爭牆壁之結構，已構成侵權行為，爰依民法第184條、第213條規定請求被上訴人將釘入系爭牆壁內之膨脹螺栓（長約8至10公分，每點距離100公分貫入系爭牆壁內點連成線）、配置之電線、水管（40公尺）拆除回復原狀，如不能回復或回復原狀顯有困難，則請求被上訴人賠償280,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息；原審則判決駁回上訴人之訴。
二、上訴人對原審判決向本院聲明不服，其先位聲明為：㈠原審判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應將釘入系爭牆壁內之膨脹螺栓、配置之電線、水管造成上訴人損害之部分拆除、修補回復原狀；備位聲明則為：㈠原審判決廢棄。㈡前開廢棄部分請求判決被上訴人應給付上訴人199,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息，並主張如下：
㈠臺灣省建築師公會基隆市辦事處之鑑定報告書固記載「…2.
如有植入膨脹螺栓或水管配管（或線），依現場勘查，已依一般泥水工補回…」，原審判決據此認定被上訴人「現對於系爭牆壁未造成損害」，然前開鑑定報告另記載：「…勘查三號房屋依研判其自重，現並無加於系爭牆壁，未造成其他損害…」，非如原審判決所言「未造成損害」，實際上前開鑑定報告書對於有無損害，係記載「其對結構性雖有損害惟損害極微」，並非「未有損害」，此觀鑑定報告內有「系爭牆壁之破壞回復施工法及費用」之記載足以證明，原審判決錯引鑑定報告內容，認定被上訴人對於系爭牆壁未造成損害，自有未洽。
㈡又被上訴人釘入系爭牆壁內之膨脹螺栓係以鋸箭方式自牆外
部分截斷，牆內之損害仍然存在，即使被上訴人「已清除回復原狀」，亦僅表面回復原狀而已，被上訴人破壞系爭牆壁之行為已造成上訴人之「房屋漏水」、「油漆剝落」及「木地板因漏水情形造成顏色不相符合」之損害，自不能只用鑑定報告建議之「以水泥漿加環樹脂補平」，依最新工法必須以「防水劑高壓注射」，其費用較鑑定報告建議之27,800元為高。
㈢另上訴人請求被上訴人給付使用系爭牆壁之費用，係依上訴
人所有房屋之評定價值為344,200元，再類推適用土地法第97條之規定乘以10%，及民法第449條租賃期限不得逾20年之規定，而被上訴人僅使用其中一面牆壁，故被上訴人應給付上訴人20年之租金172,100元（計算式：344,500元×1/4×10%×20＝172,100元），加上系爭牆壁之破壞回復施工法及費用經鑑定為27,800元，合計被上訴人應給付上訴人199,900元。
三、被上訴人抗辯：上訴人同意其使用系爭牆壁，並同意其可以釘牆壁，後來上訴人反悔，已經清除；之後於本院則否認有在系爭牆壁上打孔，並稱上訴人家中本來就會漏水，而被上訴人之房屋是後面廚房部分漏水，並非與上訴人房屋相鄰部分漏水，上訴人房屋會漏水，與被上訴人無關，系爭牆壁的問題不是其所造成，其有在外牆塗抹水泥加強防水功能等語；並於本院為駁回上訴人上訴之聲明。
四、按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言；以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負舉證之責（參見最高法院19年度上字第363號、19年度上字38號判例、70年度台上字第2550號判決）。經查：
㈠上訴人主張被上訴人曾在其所有系爭牆壁上釘入膨脹螺栓並
配置電線、水管配線而破壞牆壁之事實，業據提出牆壁照片為證，被上訴人於原審95年5月10日言詞辯論期日對上訴人上開主張並不爭執，僅辯稱係上訴人叫其釘入系爭牆壁云云（見原審卷第88頁），並有臺灣省建築師公會基隆市辦事處95年4月12日鑑定報告書可憑，應堪信為真實。至於被上訴人於本院95年8月22日準備程序期日否認上開膨脹螺栓、水管、電線為其所植入云云，並未舉證證明其於原審不爭執有在系爭牆壁植入膨脹螺栓、管線、水管配線之行為係與事實不符，自無可採。
㈡被上訴人雖抗辯上訴人曾同意其使用系爭牆壁云云，並提出
共同壁協議書影本1件為證（見本院卷第52頁、原審卷第42頁），然依該協議書第2條約定之內容，被上訴人於日後改建房屋時應再補貼費用才能取得共同壁使用權，則被上訴人因重新改建房屋在系爭牆壁上釘入膨脹螺栓、電線、水管等物之行為，顯非在前開協議書所約定之範圍，被上訴人復未舉證證明上訴人確實曾經同意其在系爭牆壁上釘入膨脹螺栓等物，被上訴人辯稱其經上訴人同意在系爭牆壁上釘入膨脹螺栓、電線、水管等物云云，即無可採，因此上訴人主張被上訴人在系爭牆壁上釘入膨脹螺栓、電線、水管等物，損害系爭牆壁，自屬有據。
五、次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1項、第214條、第215條分別定有明文。而損害賠償之方法，以回復原狀為優先，於定期催告仍不為回復原狀者，或回復原狀顯有重大困難者，始得以金錢賠償其損害。又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。被上訴人就上訴人主張其損害系爭牆壁乙節，辯稱已在系爭牆壁上塗抹水泥，回復系爭牆壁之原狀等語；上訴人則主張被上訴人至多僅回復系爭牆壁之表面，系爭牆壁已發生漏水問題，並以鑑定報告內有「系爭牆壁之破壞回復施工法及費用」之記載，足以證明確有損害云云。經查，上訴人於原審聲請由臺灣省建築師公會基隆辦事處鑑定下列事項，經該會之 林燕淵 建築師於95年
2月23日至基隆市○○區○○路○○巷○弄○號房屋會勘，並於95年4月19日以台建師基鑑字第011號函附鑑定報告書，其鑑定結果為：「代鑑定事項：1.（系爭牆壁是否植入膨脹螺栓或水電配管？）系爭牆壁曾植入膨脹螺栓及埋設管線，經五號屋主（即上訴人）抗議後拆除補平。2.（如有植入膨脹螺栓或水管配管，是否造成系爭牆壁之結構性損壞，或是系爭牆壁之其他損害？）如有植入膨脹螺栓或水管配管，依現場勘查已依一般泥水工法補回，其對結構性雖有損壞惟損壞極微。勘查三號房屋（即被上訴人房屋）依研判其自重，現並無加於系爭牆壁，未造成其他損害。3.（系爭牆壁是否植入膨脹螺栓或水管配管之後再拔除之情形或拆除痕跡，且前開拆除或拆除之痕跡有否造成系爭牆壁之結構性損害或其他損害？）曾植入膨脹螺栓或水管配管，目前已拆除補平，其影響同上2項。4.（系爭牆壁之破壞如要恢復原狀其施工方法為何？須回復費用若干？）a.膨脹螺栓長約8~10cm，每點距離約100cm貫入系爭牆內為點連成線之破壞，一般以水泥砂漿加環氧樹脂補平，二樓共計二十六點，每點（含施工及其他費用）以新台幣參佰元元計，共計新台幣柒仟捌佰元。b.水電配管一樓、二樓各二十公尺共計四十公尺，以水泥砂漿加環氧樹脂補平，每公尺以新台幣伍佰元計，共計新台幣貳萬元。a＋b合計新台幣貳萬柒仟捌佰元。」。依上開鑑定結果可知，系爭牆壁雖曾植入膨脹螺栓及埋設管線，但在95年2月3日鑑定人會勘時，已依一般泥水工法補回，雖對結構性有損壞但「損壞極微」，且依臺灣省建築師公會基隆市辦事處95年9月18日台建師基鑑字第035號函附林燕淵建築師報告書說明欄之記載：「有關代鑑定事項2：損害分結構性損害及其他（非結構性）損害，『結構性』意義為建築物結構安全，其損害極微（趨近於零），與牆壁漏水無絕對關係。有關代鑑定事項4：如因植入膨脹螺栓或水管配置造成牆壁漏水現象。回復原狀之方法與費用與鑑定報告書九鑑定結果代鑑定事項4同。現場已依一般泥水工法補回，已無需再依代鑑定事項之4之方式回復，其上所載費用與工法提供修復金額之參考。」（見本院卷第35頁），足見被上訴人雖曾在系爭牆壁植入膨脹螺栓及埋設管線造成系爭牆壁有結構性損壞，但損害極微（趨近於零），且並未造成系爭牆壁結構性以外之其他損害，即與牆壁漏水無必然關係，況即使因植入膨脹螺栓或水管配置造成牆壁漏水，以一般泥水工法補回後，亦無須再依代鑑定事項4之方式回復，堪認被上訴人已將系爭牆壁回復原狀。至於鑑定結果所載代鑑定事項4.「系爭牆壁之破壞回復施工法及費用」係僅供修復金額之參考，並非認定系爭牆壁仍有損壞而應依該工法回復，上訴人主張系爭牆壁內之損害仍然存在且有漏水現象云云，自無可採。
六、被上訴人既已將系爭牆壁回復原狀，上訴人先位聲明再訴請其回復原狀，即無理由，應予駁回。又被上訴人已將系爭牆壁回復原狀，即無民法第215條所定「不能回復原狀或回復顯有重大困難」之情形，上訴人備位聲明請求被上訴人以金錢賠償其損害，於法亦屬無據，應併予駁回。原審駁回上訴人之訴，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中華民國96年4月9日
民事庭審判長法官邱璿如
法官姚貴美法官陳湘琳以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國96年4月9日
書記官王佩珠