裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第383號刑事判決
裁判日期：民國105年06月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第383號
105年度上易字第384號上訴人即被告 張煌明 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院104年度易字第896號、105年度易字第11號中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度毒偵字第54
5號、104年度偵字第4141號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院得依同法第372條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號判決意旨參照）。
二、上訴人即被告（下稱被告）張煌明上訴意旨略以：被告因原審104年度易字第362號、第468號竊盜等案件，經分別判處有期徒刑3月、4月、4月、4月、3月確定。本件竊盜案件與上開104年度易字第362號、第468號竊盜等案件係一起製作筆錄，惟移送地檢署後，檢察官未一同起訴，造成被告案件審判時間不同，致本件竊盜案件所判刑度較重，實有損被告之權益。爰請鈞院明察重新輕判云云。
三、本件經原審審理後認被告張煌明；⑴基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年5月8日凌晨3時許，在雲林縣○○市○○路某公廁，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨3時20分，警方見張煌明深夜騎自行車遊蕩，行跡可疑，即在雲林縣○○市○○路○○號前對其盤查，張煌明在警方未有合理懷疑其施用毒品之下，主動自褲子口袋拿出甲基安非他命4包（含夾鏈袋4只，驗餘淨重共0.9075公克）及吸食器1組，並於同日向檢察官供出上開犯行，自首而接受裁判，並配合採尿送驗，檢出安非他命及甲基安非他命之陽性反應；⑵張煌明意圖為自己不法所有，於104年5月30日晚間9時20分，騎腳踏車途經雲林縣○○市○○里○○街○○○○○號之「○○○○○○」時，見大門未上鎖，遂推開大門入內四處搜尋財物後（涉及無故侵入他人建築物罪嫌部分，未據告訴），徒手竊得員工 沈怡青 置於館內櫃臺椅子上之置物包1個（內有沈怡青之國民身分證及健保卡各1張、駕照2張、金融機構提款卡3張、現金新臺幣3,000元、無廠牌之包包、零錢包及Cracodile廠牌之錢包各1只、Asuszenphone2廠牌手機1支及數位相機記憶卡2張）後離去等情，係以⑴被告於偵查及原審審理時之自白、⑵證人即告訴人沈怡青、證人即「○○○○卡拉OK」之老闆娘 許玲瓏 、證人即「○○○○卡拉OK」之員工 詹朝文 於警詢、偵訊之證述、⑶雲林縣警察局斗六分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表1紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄出具之濫用藥物檢驗報告1紙（檢體編號OD00000000號）、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書2紙、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案甲基安非他命4包、吸食器1組及照片共10張、臺灣雲林地方法院檢察署105年3月28日 雲檢銘寬 104毒偵545字第8675號函、雲林縣警察局斗六分局105年4月7日雲警六偵字第0000000000號函、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄各1份、贓物認領保管單1紙、指認照片2張、監視器畫面翻拍照片2張及現場採證照片5張等證據為依據，堪認被告確有上開施用第二級毒品及竊盜犯行無訛。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及刑法第320條第1項之竊盜罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為前述施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告就施用第二級毒品罪、竊盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因公共危險案件，經原審103年度交易字第85號判決判處有期徒刑6月確定，於104年2月2日執行完畢出監，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再者，警方於105年5月8日凌晨3時20分見被告深夜騎自行車遊蕩，行跡可疑，即在雲林縣○○市○○路○○號前對其盤查，張煌明在警方未有合理懷疑其施用毒品之下，主動自褲子口袋拿出甲基安非他命4包（含夾鏈袋4只，驗餘淨重共0.9075公克）及吸食器1組，並於同日向檢察官供出犯罪事實欄一之犯行等情（警詢時供稱是在103年5月1日施用），有斗六分局刑事案件報告書及被告之警詢筆錄可佐，自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並先加重後減輕之。原審並審酌被告無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改以徹底戒除施用毒品之惡習；衡以施用毒品行為之本質是藥物濫用、物質依賴，乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，又被告不思以正當工作，獲取金錢報酬，守法意識薄弱，欠缺尊重他人財產權之觀念，被告於偵查及本院審理中坦承全部犯行，態度尚可，暨被告自陳入監前從事粗工，學歷為高職肄業，家中尚有母親等，並承諾未來必會遠離毒品等一切情狀，分別量處有期徒刑
6月，並定應執行刑為有期徒刑11月及易科罰金之折算標準。復說明：⑴扣案顆粒4包，經送請憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定，經檢驗均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘重量共0.9075公克），此有鑑定書2份在卷可憑，被告供稱上開甲基安非他命4包為其犯施用所餘之毒品，而包裝上開甲基安非他命之夾鏈袋4只，必然沾染無法析離之微量甲基安非他命顆粒，故應將該夾鏈袋整體視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在上開罪名宣告項下宣告沒收銷燬；⑵扣案吸食器1組，為被告所有供施用第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於該次罪名項下宣告沒收。本院經核原審已詳敘認定事實所憑證據、認定理由之依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
四、被告雖以前詞提起上訴。惟查：㈠按95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，避
免鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰，否則將有失刪除連續犯之修法本旨。而刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪（最高法院
103年度台上字第4132號判決意旨參照）。又行為人每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰，檢察官並因而分別起訴。查原審104年度易字第362、468號前案判決，係就被告於104年4月26日上午9時32分許、5月31日10時許、5月31日11時許、6月4日13時許之竊盜犯行予以判決。而被告所犯如本案104年5月30日晚上9時20分許之竊盜行，亦經其坦承不諱，是揆諸前揭上開說明，被告上述犯行，本對依一罪一罰之原則予以論處，是以檢察官依其職權分別起訴，法院依法而分別裁判，均無違法之處。況前後案法院均係審酌各案情節而為量刑，且將來分別確定後，檢察官仍得依職權或依聲請向最後事實審法院聲請定應執行刑，兩案分別審理並無影響被告利益之情事，被告遽謂其因分割起訴審理裁判，致整體刑度變相加重云云，尚乏依據。
㈡再者，按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌
刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審業以被告之責任為基礎，於毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第320條第1項之法定刑度內量刑，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，就被告本案施用第二級毒品、竊盜之犯行，量處有期徒刑6月、6月，定應執行刑為有期徒刑11月，顯未有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。
㈢基上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上
開理由，僅泛言檢察官就其所犯案件未一同起訴，造成審判時間不同，致本件竊盜案件所判刑度較重，至於原判決如何採證認事用法或量刑不當，則均無具體指摘，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。是被告上開所提，顯難謂係具體理由。
五、綜上，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。揆諸上開規定及說明，本件被告之上訴並無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年6月24日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官蔡長林法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡曉卿中華民國105年6月24日