裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1874號刑事判決
裁判日期：民國109年11月04日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1874號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告張育勤選任辯護人張奕群律師上列上訴人等因被告重傷害案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第374號，中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度少連偵字第90號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因友人 黃坤龍 遭人毆打而受傷，於民國104年12月18日晚間9時40分許，與友人 黃坤揚 等人前往彰化縣員林市○○○道旁之龍燈公園，與黃坤龍等人會合，經黃坤龍指向丙○○與其友人所在位置，並表示就是遭這群人毆傷後，甲○○明知頭部為人體重要且脆弱之部位，如持重物並大力揮打頭部，有使他人頭部受傷並導致位於頭部之器官或因大腦中樞控制並以神經連結之其他身體器官機能毀敗或嚴重減損等重傷害結果，竟與真實姓名年籍不詳之友人（無證據證明為少年或兒童）共同基於重傷害之犯意聯絡，甲○○從路旁拾起有相當長度、重量之實心木棍，慢跑向丙○○，並二手握持該木棍，從右上朝左下揮動，揮打至丙○○頭部，丙○○因而倒地，隨即由與甲○○具犯意聯絡之真實姓名年籍不詳之人持棍棒毆打倒地之丙○○，使丙○○受有頭部外傷併顱骨骨折，左側硬腦膜外出血及硬腦膜下出血、右側延遲性硬腦膜下出血及硬腦膜外出血、嚴重腦水腫、急性呼吸衰竭等傷害。嗣丙○○經送醫治療、矯正視力後，配戴眼鏡後可閱讀文字，視野與受傷前差異不大，且口語流暢，肢體能完成動作，並足以負重工作，而未達一目視能、一肢以上之機能嚴重減損之重傷害結果，甲○○因而重傷害未遂。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、上訴人即被告甲○○（下簡稱被告）及其選任辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時地，從路旁撿起木棒，持之從被害人丙○○（下僅稱其姓名）背後揮動，並揮打到丙○○頭部等行為，亦不爭執丙○○受有如事實欄一所載傷害等情，惟否認有何故意重傷害之犯行，辯稱：我不是故意要打丙○○頭部，本來要打丙○○背部，但因為丙○○的朋友喊他閃，丙○○轉頭過來，我才打到丙○○頭部的側邊等語。辯護人則為被告辯稱略以：被告並不認識丙○○，與丙○○並無深仇大恨，所以被告主觀上並無想造成丙○○重傷害之意思；被告想要打丙○○的背部，但因為丙○○閃躲的動作，導致揮打的部位發生偏差，被告才會打到丙○○的頭部，是被告並無重傷害之犯意等語。經查：
㈠被告供承於104年12月18日晚間9時40分許，在龍燈公園，以
路旁所撿之木棒，從丙○○背後揮動，揮打到丙○○頭部等事實（參原審卷二第192頁，本院卷第80至82頁）。又丙○○嗣於同日經送往員林基督教醫院急診，經診斷受有頭部外傷併顱骨骨折，左側硬腦膜外出血及硬腦膜下出血、右側延遲性硬腦膜下出血及硬腦膜外出血、嚴重腦水腫、急性呼吸衰竭等情，有該院診斷書存卷可參（參警影卷二第466頁），且為被告、辯護人所不爭執，是上情均可以認定。
㈡丙○○所受傷害為，頭部右側有一處顱骨骨折，並有相對應
之頭皮血腫、硬腦膜下出血，頭部左側則有二處頭皮下血腫及骨折，以及硬腦膜下出血等情，有員林基督教醫院109年3月10日109員基院字第1090300009號函及所附病歷摘要表、X光片影本在卷可稽（參原審卷二第89至97頁）；據上足見，丙○○頭部共有三處顱骨骨折，且皆伴有相對應之血腫及硬腦膜下出血，可推知丙○○上開三處顱骨骨折，應為不同次外力衝擊所致，此亦為上開醫院109年5月4日一0九員基院字第1090400048號函暨所附病歷摘要表所肯認（參原審卷二第133至135頁），即丙○○頭部至少遭受過三次打擊。㈢被告於偵查、原審及本院審理時供稱：我從地上撿起木棍，
是實心木棍，用來撐住樹木不要倒的那一種木棍，很長、很重，應該有超過二公尺；我是用二隻手握住木棍，木棍從右上朝著左下揮擊；我只打了丙○○頭部側邊一下，我忘記是哪一側；我稍微慢跑，一邊跑一拿棍子往前揮；丙○○的朋友喊他閃，丙○○轉頭要看、閃躲，我不小心就打到他頭部的側邊等語（參少連偵卷第9、18頁，原審卷二第192至194頁，本院卷第82頁）。是被告辯稱僅揮打丙○○頭部側邊一下，則丙○○上開三處顱骨骨折是否均係被告所造成，仍須審酌以下證據以為判斷。
㈣本件各相關被害人、在場及目擊證人分別證述如下（以下證人均僅稱姓名）：
1.丙○○證稱：第一波衝突中我沒有受傷，也沒有被打到頭；之後我在講電話，然後就暈了；被打之前好像有人出聲警告我快逃，但我不記得是說什麼，也不記得被打的部位，也不記得被打時我是站著還是蹲著等語（參原審卷二第180至182、185、186頁）。
2.黃坤龍證稱：我被打以後，傳送我受傷的照片給被告；被告等人趕過來時，我指著對面的人，說就是他們打我的，被告就撿起地上的棍子打丙○○；當時丙○○在講電話，被告拿棍子從丙○○的後面打他的頭，丙○○被打後就躺下去，我沒有看到其他人打丙○○；丙○○被打之前是站著講電話等語（參少調影卷三第14、191至192頁，卷四第53頁，少連偵卷第17頁）。
3. 黃彥威 證稱：我與黃坤龍等人在龍燈公園先與對方發生衝突；之後又再第二波衝突時，我看到有一名男子持棍棒打丙○○的頭部一下，丙○○就倒地，是被告打的；丙○○被打之前是站著背對著打他的人，好像有人在喊叫請他閃避，丙○○好像有轉過去、閃避的動作等語（參警影卷一第31頁，少調影卷三第53、190頁，少調影卷四第53頁，少連偵卷第16頁）。
4. 曾晙揚 證稱：我與黃坤龍等人在龍燈公園先與對方發生衝突；第一波衝突後，黃坤龍借我的手機打電話，我也有打電話給朋友，然後就有一群人衝出來圍住對方，黃彥威、 黃韋閎 手持棍子攻擊丙○○，黃彥威持棍子從丙○○背後攻擊丙○○頭部，我有聽到砰一聲，然後丙○○就倒地沒有爬起來，黃韋閎持棍子攻擊丙○○的身體等語（參少調影卷三第34頁）。再證稱：第一波衝突後，有一群人圍住丙○○，丙○○就被打；警察在做筆錄前跟我說其他人都說是黃彥威打的，我就跟警察說是黃彥威打的；實際上就是被告持棍棒打丙○○的頭等語（參少調影卷三第124至126頁）。又證稱：是被告打丙○○的頭；丙○○被打之前，我有聽到有人在喊，喊什麼不清楚，喊完之後丙○○做了一個很大的動作，但是因為很暗，我看不清楚丙○○的動作；丙○○被打之前，是站著的，好像在講電話；我沒有印象被告打丙○○幾下頭等語（參少連偵卷第16、17頁）。
5.黃韋閎證稱：我與黃坤龍等人在龍燈公園先與對方發生衝突；之後又有一群人從龍燈夜市衝出來，其中一個人從地上撿起木棍，用木棍從丙○○背後往丙○○後腦敲下去，丙○○倒地後，另一個持鐵棍的人用鐵棍打丙○○的腳部2下；我不知道是誰打丙○○；丙○○在講電話，一直都是站著；丙○○被打之前，我沒有印象有人喊叫、要他閃躲等語（參警影卷一第266、264、260頁，少調影卷三第39頁，少連偵卷第15、16頁）。
6.黃坤揚證稱：我與被告等人本來在龍燈夜市，之後到龍燈公園，我沒有看到丙○○受傷的事等語（參少調影卷三第19至
21、121至123頁）。
7. 賴俊融 證稱：我抵達現場後，看到丙○○倒在地上，然後被告手上拿著一根棍子等語（參少調影卷三第25頁）。再證稱：我與被告等人本來在龍燈夜市，之後到龍燈公園，我看到很多人在打架；我聽到「砰」的一聲，轉過去才看到丙○○倒地，黃韋閎、黃彥威拿棍子繼續攻擊倒地的丙○○的身體及屁股等語（參少調影卷三第27、114頁）。又證稱：是被告打丙○○的頭；丙○○被打之前，我有聽到有人喊叫他閃躲，不知道是誰喊的；丙○○被打之前，有轉身的動作等語（參少連偵卷第16頁）。
8. 黃建霖 證稱：我與被告等人本來在龍燈夜市，之後到龍燈公園，看到有4個人圍著丙○○在說話，4個人之中有二人拿著棍子，話說到一半，那4個人就開始毆打丙○○；有一個人持棍子從後面攻擊丙○○的頭部，然後丙○○就倒地等語（參少調影卷三第41、120頁，少連偵卷第17頁）。
9. 江至偉 先證稱：我與被告等人本來在龍燈夜市，之後到龍燈公園，看到有4個人圍著丙○○在說話，其中有二人拿著棍子，話說到一半，拿棍子的二人就開始攻擊丙○○，有人攻擊身體，有人攻擊頭部，然後丙○○就倒地（參少調影卷三第43頁）。次證稱：黃彥威和黃韋閎都手持棍子，是黃彥威從丙○○背後用棍子攻擊丙○○頭部一下，然後丙○○就倒地等語（參少調影卷三第45頁）。再證稱：我走出夜市，看到他們圍著在講事情，我看到有二個人持棍棒打丙○○，打丙○○頭部的不是曾晙揚、黃坤龍、黃彥威或被告；我在警詢指認是看照片，不準，我不認識黃彥威等語（參少調三影卷第117、118頁）。又證稱：我有看到被告打丙○○的頭；丙○○被打以前，我有聽到有人喊「閃」、「小心」；丙○○本來是站著，被告從丙○○後面過來，被告打下去之前，丙○○有稍微閃身，稍微要轉身往後等語（參偵卷第37頁）。
10. 藍俊翰 證稱：我和丙○○等人一起去龍燈公園，我不確定是誰打丙○○的頭；丙○○被打以前，站著講電話；我看到有人拿棍子靠近他，我喊叫丙○○閃躲；丙○○沒有閃躲的動作；我沒有注意到拿棍子的人打丙○○幾下，也沒有注意到棍子打到哪裡等語（參少連偵卷第17、18頁）。又證稱：有先發生二波衝突，丙○○沒有受傷；之後丙○○背對著被告他們講電話，我不記得丙○○是站著還是蹲著；被告一群人就衝過去，我有出聲叫丙○○走，因為感覺對方在CALL人，有2、3個人手上拿著像是棍子的武器；丙○○是背對著被打，我沒印象丙○○身體哪個部位被打、怎麼被打等語（參原審卷二第166至177頁）。
11. 黃柏維 證稱：我和丙○○等人一起去龍燈公園，我看到一個高瘦的男子拿著一根木棒朝丙○○的後腦打下去，當時丙○○在講電話沒看到對方，被敲一下後就倒地，接著又有5人左右拿著棍子朝丙○○的頭部及身體攻擊等語（參警影卷二第469至471頁）。
12. 曹建成 證稱：我和丙○○等人一起去龍燈公園，我看到丙○○蹲在人行道上講電話，接著我回頭叫藍俊翰，再回頭看到丙○○已經被打到在地上，當時有2個男子持棍棒圍著他打等語（參警影卷二第477頁）。又證稱：我看到一群人衝過來，丙○○被那群人打，接下來就倒在地上等語（參少調影卷一第377至381頁）。
13. 李欣真 證稱：我和丙○○等人一起去龍燈公園，丙○○蹲在地上講電話，背對著對方人馬，對方的一個男子手持鐵棍朝丙○○後腦敲打下去，只打一下丙○○就倒地了，另一個男子持棍子往丙○○臀部一直敲打等語（參警影卷二第481頁）。再證稱：我看到黃彥威持鐵棍打丙○○後腦勺等語（參警影卷二第483頁，少調影卷一第368至376頁）。又證稱：
我不確定是誰打丙○○的頭；丙○○被打以前是蹲著講電話，被打的時候也是蹲著等語（參偵卷第18頁）。
14. 陳廣庭 證稱：我和丙○○等人一起去龍燈公園，丙○○蹲在草地旁的人行道講電話，背對對方人馬，黃彥威持鐵棍朝丙○○後腦打下去，丙○○就倒在地上，接著黃韋閎也衝過來持棍子打丙○○的腳，打了好幾下等語（參警二影卷第486、487頁）。再證稱：第一波衝突後，丙○○沒有受傷，因為丙○○有走過來跟我講話，如果有受傷也不嚴重；之後過沒幾分鐘，有一群人從夜市跑出來，當時丙○○背對著龍燈夜市，黃彥威持鋁棒從丙○○後面打丙○○頭部，丙○○倒地，黃彥威繼續打丙○○頭部，黃韋閎也持長棍打丙○○的腳等語（參少調一影卷第362至367頁）。又證稱：我不確定是誰打丙○○的頭，也沒有印象丙○○有閃避的動作；丙○○被打以前是蹲著講電話，被打的時候也是蹲著等語（參偵卷第18頁）。
㈤.綜合上開各證人之證述內容，可知：
1.本案在被告持木棒揮打丙○○頭部之前，丙○○曾與他人應有發生肢體衝突，但丙○○及陳廣庭均明確證稱，丙○○於稍早之衝突中並未受傷。又觀諸丙○○與上述各該證人均證稱，在被告持棍棒揮打丙○○頭部之前，丙○○是站著或蹲著，且丙○○及黃坤龍、曾晙揚、黃韋閎、藍俊翰、黃柏維、曹建成、李欣真、陳廣庭均證稱，丙○○頭部被打之前在講電話，顯見丙○○頭部遭被告持木棍揮打之前，能站或蹲，亦能講電話，行動並無異狀，是可排除其上開頭部傷勢係在遭被告持木棍揮打其頭部前即已形成之可能性。
2.曾晙揚、賴俊融、江至偉、李欣真、陳廣庭雖曾證稱，是黃彥威、或黃彥威與黃韋閎持棍棒毆打丙○○頭部致其當場倒地，惟曾晙揚、賴俊融、江至偉其後均改稱，是被告持木棍毆打丙○○頭部致其當場倒地，核與被告供稱係其持木棍揮打丙○○頭部，以及黃坤龍前開證述內容相符。至於李欣真、陳廣庭雖改稱，不確定是誰打丙○○頭部，另黃彥威、黃韋閎、黃建霖、藍俊翰、黃柏維、曹建成亦證稱，不知道是何人打丙○○頭部，惟其等亦均證稱：係某一人持木棒從丙○○後面毆打丙○○頭部，而致其當場倒地，則綜合其等所述之該人客觀行動及結果，與被告、曾晙揚、賴俊融、江至偉、黃坤龍所述之被告行為一致，堪認持木棍從丙○○後面揮打丙○○頭部而致其當場倒地之人，即為被告無疑。
3.關於被告持木棍打擊丙○○頭部之次數，被告辯稱僅揮打頭部側邊一下，核與丙○○顱骨骨折處出現頭部側邊之位置相符，亦與黃彥威、黃柏維、李欣真明確證稱某人從丙○○背後打擊丙○○頭部之次數為一次等語一致。至於其他證人雖未明確證稱，被告打擊丙○○頭部之次數多少，但其等亦未曾證稱，被告打擊丙○○頭部之次數達二次以上。況且，該等證人均是證稱，丙○○之頭部被打後隨即倒地，則依據其等所描述之情節，被告打擊丙○○頭部及丙○○倒地，二者顯然是接續發生，間隔甚短，是被告與黃彥威、黃柏維、李欣真所述丙○○倒地前，頭部被打一下等語，並非不合理。
4.至丙○○頭部固有三處顱骨骨折，為不同次外力衝擊所致，顯見丙○○頭部被打擊至少有三次。惟曾晙揚證稱丙○○頭部被打之前，被一群人圍住等語，黃建霖、江至偉、藍俊翰、陳廣庭亦證稱，有數人衝向丙○○，其中2、3個人手持棍棒，黃柏維更證稱，共有5人左右持棍棒攻擊丙○○，足見當時在場且持棍棒而朝向丙○○者，除被告外，至少另有1至2人。再者，黃韋閎、賴俊融、曹建成、李欣真尚證稱，丙○○頭部被打而倒地後，另有其他人持棍棒攻擊其腳部、身體、或臀部等語，黃柏維更證稱，丙○○倒地後，有其他人持棍子攻擊丙○○頭部及身體等語，可知被告打擊丙○○頭部而致其倒地後，另有他人持棍棒攻擊丙○○。既然被告並非唯一攻擊丙○○之人，即不能因丙○○有三處顱骨骨折，遽認被告有揮打丙○○頭部三次，而忽略丙○○頭部其中二處骨折亦有可能是在其倒地後再遭他人毆打而疊加所致。
5.從而，綜合被告供述及上開證人證述內容，並無證據以認定被告揮打丙○○頭部之次數超過一次，應認被告持木棒從丙○○背後打擊丙○○頭部一次。
㈥被告持木棒從丙○○背後揮打丙○○頭部之次數，固僅一次
，但被告自承其所持木棍為實心，長度超過2公尺，很重等語，已如前述；據此可知，被告係持有相當長度、重量之實心木棍； 佐以 被告自稱其以二隻手握住木棍，木棍從右上朝著左下揮擊，又其是一邊跑一拿棍子往前揮等語；則依被告所持實心木棍之長度、重量，以及其握持木棒之姿勢係從右上朝左下揮擊，揮打之前亦有慢跑，況且丙○○遭被告毆打後旋即倒地等情形，足見被告揮打之力道甚大。再者，頭部為人體重要且脆弱之部位，如持重物並大力揮打頭部，有使他人頭部受傷並導致位於頭部之器官或因大腦中樞控制並以神經連結之其他身體器官機能毀敗或嚴重減損之可能性甚高。而被告於本案行為當時，已滿20歲，其自承學歷為國中畢業（參原審卷二第195頁，本院卷第119頁），是依其智識及生活經驗，應能認識上情。但被告仍持上開具有相當長度、重量之實心木棍，一邊慢跑，一邊二手握著木棒，從右上朝左下揮擊，而以此方式大力揮打丙○○頭部，是被告主觀上顯然有重傷害之犯意甚明。
㈦至被告雖辯稱其沒有重傷害之犯意等語。惟查：
1.被告供稱其持木棒揮擊時，丙○○是站著的等語如前，核與黃坤龍、黃彥威、曾晙揚、黃韋閎、江至偉、藍俊翰之證述相符。至於曹建成、李欣真、陳廣庭雖證稱，當時丙○○是蹲著等語，惟考量曹建成等人自稱不確定是誰毆打丙○○，足見該等證人並未看清事發經過；況且當時在場人數眾多，場面混亂，該等證人未看清事發經過，亦情有可原。反之，藍俊翰係丙○○之友人，且係出聲提醒丙○○躲避之人，顯然有目睹事發經過，是其所述可信性甚高。則被告辯稱丙○○當時是站著等語，核與藍俊翰所述相符，亦與上開黃坤龍等多名證人所述一致，應可採信，足見於被告持木棒揮擊時，丙○○是站著的。
2.被告自承其身高約160公分，丙○○身高約180公分（參原審卷二第193頁），則被告及丙○○身高差距約20公分。佐以本案客觀上被告所持之木棒確實有打到丙○○頭部，且二人當時都是站著，可見被告持木棒揮打丙○○時，該木棒頂端顯然高過被告頭部20公分。準此，可推知被告手持木棒之姿勢，是高舉木棒而揮動之。然則，依被告所辯，如果被告僅是要毆打丙○○背部，平舉木棒已足以打到丙○○背部，被告實無必要高舉木棒。況丙○○聽聞藍俊翰提醒聲音，僅係單純回頭，而非曲身彎腰，此一動作並不會改變丙○○頭部高度；從而，被告辯稱僅是打丙○○背部等語，顯然與其高舉木棒之客觀行為不符，不足採信。
㈧黃坤龍、黃彥威、曾晙揚、黃韋閎均證稱，當日稍早有發生
第一波衝突，黃坤龍遭人打傷等語。且黃坤龍證稱被打後，有告知被告其遭打傷之事等語，已如前述，核與被告所稱因得知黃坤龍被打，所以才與友人前往龍燈公園等語相符（參少連偵卷第9頁），顯見被告與友人聚集於龍燈公園之原因，就是因為黃坤龍在先前的衝突中遭人打傷。再者，黃坤龍證稱：被告等人趕過來時，我指著對面的人，說就是他們打我的，被告就撿起地上的棍子打丙○○等語，以及黃彥威、黃建霖、江至偉證稱，一群人圍住丙○○，丙○○就被打等語。又藍俊翰證稱：感覺對方是在CALL人等語，各已如前述，核與被告供稱：談判過程一言不合、互相叫囂，我拿起木棒打丙○○等語相符（參少連偵卷第9頁），足見因黃坤龍先前被人打傷，被告與友人聚集在龍燈公園，和丙○○及其友人談判過程中，又再生本案衝突。佐以除被告外，至少另有1至2人持棍子攻擊丙○○等情，已認定如前， 益徵 被告與其他友人因稍早黃坤龍被打傷之事，兼之談判破裂，因而各持棍棒攻擊丙○○。則被告與其他友人，既然係因黃坤龍遭打傷，而分別持棍棒反擊對方，則被告先持木棒敲擊丙○○頭部一下而致丙○○倒地，之後其他友人持棍棒再攻擊丙○○頭部之行為，顯然未逸脫被告持棍棒反擊對方之目的，是其等間有犯意聯絡甚明，被告亦應為共犯之行為負責。
㈨丙○○受有如上述㈠所示傷害，經治療後，其歷次診斷結果及丙○○自述病情如下：
1.視力及視野部分：⑴丙○○於105年5月12日經員林基督教醫院醫師診斷認為：其
兩眼視神經萎縮，經矯正後視力1.0，但兩眼視野檢查有缺損，有該院診斷書在卷可查（參少調影卷一第400頁）。⑵丙○○於107年10月19日至中國醫藥大學附屬醫院接受鑑定
，鑑定意見如下：根據丙○○於眼科門診檢查記錄，雙眼視神經已有病變，雙眼視力、視野及視覺誘發的檢查結果亦不是很好，此種視神經的問題通常不會恢復。丙○○105年8月4日門診記錄顯示右眼矯正前視力為0.07、矯正後視力為0.09；左眼矯正前視力為0.08、矯正後視力為0.08；105年8月26日視野檢查顯示右眼視野缺損為12.54分貝、左眼視野缺損為7.03分貝等情，有該院108年5月28日院醫行字第1080003739號函、同年7月31日院醫行字第1080007960號函、同年11月25日院醫行字第1080011678號函各1件在卷可參（參原審卷卷二第9、15、31頁）。
⑶丙○○於105年間至不同醫院接受診斷，視野部分均經診斷
認為有缺損，但視力部分有認為經矯正後可達1.0，有認為僅0.09、0.08，二者顯然有矛盾。但依據丙○○於原審審理程序中之表現，丙○○坐在法庭證人席上，可朗讀牆壁投影營幕上所顯示的字樣（參原審卷二第184頁），而原審法院法庭證人席距離牆壁約有2、3公尺，可知丙○○經治療、矯正後，其視力足以閱讀2、3公尺外之文字。又丙○○證稱：
現在戴上眼鏡後，視力、視野跟受傷以前比沒有大太的差別等語（參原審卷二第184、185頁）。佐以丙○○自承從事消毒工作，背機器灑消毒水，工作進行沒有問題等語（參原審卷二第53頁），可知丙○○之視野經治療、矯正後，與受傷前差異不大，不至於影響工作之進行。
2.口語發音構音能力及肢體肌力：⑴丙○○於106年2月22日至中國醫藥大學附屬醫院神經外科門
診接受鑑定，認：神智清楚，但發音構音不流暢，但可溝通；右側肢體無力，無法從事精細動作及粗重工作，須輪椅代步，日常生活需他人協助等情，有該院診斷書、診斷證明書在卷可查（參少調影卷四第107頁）。
⑵丙○○於107年10月19日至中國醫藥大學附屬醫院接受鑑定
，結果認：神智清楚，發音構音不流暢但可溝通。左側肢體可自主活動，但右側肢體肌肉力量4分（滿分為5分），右上肢無法從事精細動作及粗重工作，可獨立行走但右側腳趾會蜷曲，自病人最後一次接受手術治療日期起算，其傷勢歷經治療已逾二年，其症狀固定難有明顯進展，已達難治之條件等情，有該院鑑定意見書1件在卷可參（參原審卷一第279頁）。
⑶丙○○於原審審理時證稱：我現在左手正常，右手活動的速
度比較慢，右手指頭不靈活，右手活動比左手慢一點點，可以抬手做類似拉單槓的動作，也可以做手掌開合的動作；我的力氣恢復正常，走、蹲、站、跑都正常；我現在講話也正常，但有時發音比較不輪轉，語速比以前慢等語（參原審卷二第182至185頁）。
⑷綜合上開證據，可知丙○○受傷後，原有發音構音不流暢，
且右側肢體無力，無法工作、行走之情形，但經治療後，佐以丙○○於法庭之活動、作證情形，雖偶然有發音較模糊之處，但說話大致流暢。且其可自行步入法庭，右手亦可依要求動作，動作速度雖較左手慢，但亦可完成指示動作（參原審卷二第183、185頁）。足見丙○○口語發音構音能力及右側肢體肌力，雖有不靈活之處，但仍可流暢說話、亦可完成動作。況且丙○○自承從事消毒工作，背機器灑消毒水，工作進行沒有問題等語，已如前述，足見其肢體肌力足已完成負重、移動等工作。
3.從而，丙○○之視力、視野經矯正後，可閱讀2、3公尺外之文字，與受傷前差異不大，且其口語流暢，肢體能完成動作，並足以負重工作，是其經治療後，應未達刑法第10條第4項所定義之「嚴重減損一目視能、一肢以上之機能」等重傷害程度。此外，本案也未查得丙○○其他身體部位有達刑法第10條第4項所定義之「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」之重傷害程度，是依卷附證據，均無從認定丙○○所受傷勢已達重傷害之程度。
㈩綜上所述，被告辯稱並無重傷害犯意，無法為本院所採用。
本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
二、論罪理由：㈠按被告於行為後，刑法第278條第1項固於108年5月29日修正
公布，並自同年月31日起施行，然僅修正標點符號，其構成要件、刑度均未變更，自無新舊法比較問題，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂
罪。起訴書原認被告係涉犯同法第278條第1項之重傷害既遂罪，惟原審公訴檢察官於原審審理時提出補充理由書，更正起訴法條為同法第277條第1項之傷害既遂罪。惟被告與其他不詳姓名年籍成年友人係共同以重傷害之犯意聯絡而先後持木棍揮打丙○○頭部，但未造成重傷害結果等情，已認定如前，是被告所為應成立重傷害未遂罪。原審公訴檢察官補充理由書所為論罪法條尚有未洽，惟因二者之社會基本事實同一，並經原審及本院告以變更後之罪名，已充分保障雙方攻擊防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢被告與其他不詳姓名年籍之成年友人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告雖已著手重傷害行為之實施，惟未生重傷害之結果，其
犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按重傷害既遂犯之刑減輕之。
㈤被告所犯之重傷害罪法定刑度為5年以上12年以下有期徒刑
，縱依未遂犯減輕其刑規定予以減輕後，最低刑度仍為2年6月有期徒刑，刑度可謂相當嚴峻。而被告於本案發生前並無刑事前案紀錄、乃至於少年非行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行可認良好。再者，被告於案發時僅有20歲，智慮未臻成熟，再考量被告犯後與丙○○達成調解，迄今均有按期履行賠償，有原審法院調解筆錄在卷可稽（參原審卷一第25頁），且經丙○○證述在卷（參原審卷二第198頁），是被告以實際行動儘力彌補丙○○之損害，可認並非完全無悔意。又丙○○及其父乙○○均當庭表示原諒被告之意思（參原審卷二第198頁），於本院審理期間亦以書信為被告請求從輕量刑（參本院卷第121、122頁）。綜合考量上情，認本案若對被告量處法定最低本刑，客觀上實有情輕法重、顯可憫恕之情況，認應依刑法第59條之規定酌量減輕刑責，並依法遞減之。
三、駁回上訴理由：㈠原審認被告首揭犯行，事證明確，適用刑法第28條、第278
條第1項、第3項、第25條第2項、第59條規定，並審酌被告僅因友人遭人打傷之細故，未思理性解決問題，竟與其他友人分別持棍棒，先後攻擊丙○○頭部，所為實不可取；並考量丙○○受有如事實欄所示傷害，歷經手術及復健，現在雖未達重傷害之程度，但仍留有後遺症，是被告行為所生損害嚴重；再斟酌被告固然否認主觀犯意，但大抵坦承客觀犯行，且已與丙○○成立調解，迄今均有按期履行賠償，犯後態度良好；以及被告於本案犯行前並無前科刑之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件為證；兼衡被告自述學歷為國中畢業，從事精品網拍，需扶養配偶及祖父之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年3月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。被告上訴仍辯以前詞而否認有重傷害故意等語，無法為本院所採用，其上訴並無理由。。
㈡檢察官上訴意旨雖以：被告本案犯行不宜適用刑法第59條規
定減輕刑責等語。惟按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而適用刑法第59條酌量減輕被告刑度，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號判決意旨參照）。是以，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，而非僅指犯罪有特殊之原因與環境，始得適用刑法第59條之規定減輕被告其刑。本件檢察官上訴意旨所指情形，經核並未考量審酌刑法第57條各款所列事項後，被告犯罪是否仍無足堪憫恕之情形，而審酌被告所為犯行情節，仍難謂無情輕法重之憾因，如僅以被告犯罪並無特殊之原因或環境可言，即遽認本件並無適用刑法第59條之餘地，容有未洽；是原審依被告犯罪情狀，認如處以本罪之最低刑度有期徒刑2年6月，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上仍足以使人感覺過苛而引起一般人之同情，尚非無可憫恕，而處以更為輕微但相當之有期徒刑，即足以懲儆，乃援引刑法第59條規定，酌量減輕刑罰，並無不當。本件檢察官指摘原判決適用刑法第59條之規定不當為由提起上訴，尚難為本院所採用。
㈢被告選任辯護人雖請求對被告從輕量刑等語；惟按量刑之輕
重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑當否之判斷，應就判決整體觀察，為綜合考量，不予摭拾其中片段遽予評斷。倘法院已以行為人之責任為基礎，並已斟刑法第57條所列各款情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌；而個案之裁量判斷，除非其裁量權之行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，否則縱使犯罪類型雷同，亦不得將不同案件裁量權之行使比附援引而指摘本案量刑失衡。經查，原審以被告之責任為基礎，詳予斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪之態度等一切情狀（詳如前揭），而為被告刑期之量定，顯已具體斟酌刑法第57條所列情形，其量刑核屬相當，亦符比例原則，未有偏執一端而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，自不得指為違法，被告選任辯護人請求對被告從輕量刑，尚無法為本院所採用，併予敘明。
㈣綜上，檢察官及被告上訴，各執前詞提起上訴，均無理由，俱應予駁回。
㈤查被告於法院審理期間之108年間，另因賭博案件經臺灣彰
化地方法院以108年度簡字第1583號判決判處有期徒刑3月確定，於109年5月4日易科罰金執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是被告於5年內曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告並執行完畢，本案自無從為緩刑之宣告，併此敘明。
四、不予宣告沒收之說明：被告雖持木棍出手毆打丙○○，惟被告於偵查中供稱：我拿來打丙○○的木棍是從旁邊草叢撿來的等語（參少連偵卷第9頁），是上揭木棍並非被告所有之物，且未據扣案，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官李莉玲提起上訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國109年11月4日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國109年11月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。