裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3474號刑事判決
裁判日期：民國90年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三四七四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第二四九號，中華民國九十年八月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一八六五０、第一八六五一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（施用安非他命部分另案偵查中）明知安非他命為政府查禁之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，仍基於概括犯意：（一）、於民國八十九年九月中旬，基於轉讓安非他命之犯意，在台北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄卅三號四樓，無償提供安非他命予丙○○（另案偵查）施用一次。（二）、與丁○○（通緝中，施用安非他命部分另案偵查）共同基於轉讓安非他命之犯意聯絡，於八十九年九月卅日二十二時許，在台北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄卅三號四樓，因綽號「 阿森 」之不詳年籍成年男子委請丙○○向丁○○購買安非他命，適 顏女 外出，乙○○乃依顏女電話指示，拿出安非他命一小包交給丙○○，並要求丙○○向「阿森」收取新台幣（下同）一千元，丙○○收受安非他命後，甫走出門口，即為警查獲，扣得安非他命一包（驗後淨重零點七九公克），致未得手，並依丙○○之供述，在上址查獲乙○○及正欲走進該屋之丁○○，扣得丁○○所有供轉讓用之安非他命一包（驗後淨重零點六九公克）、電子秤一個。
二、案經台北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告乙○○於沈理中經合法傳喚無正當理由雖未到庭。惟於本院調查時渠坦承交付一包安非他命予丙○○，但矢口否認有轉讓安非他命犯行，辯稱：「我沒有提供給丙○○施用。：：我根本不認識他（丙○○），當時我住在雙十路的時候，他是我朋友丁○○帶去的，他後來被抓之後，勒戒出來沒有幾天，我們就被警察抓了。：：我承認當時有跟她（丁○○）一起合買過安非他命。：：我當時連房子都租不起，根本不可能提供安非他命供他（丙○○）使用」云云（見本院九十年十一月二十三日調查筆錄）。於原審則辯稱：是丙○○自行取用安非他命，並非伊無償提供，且伊不知道幫丁○○交付安非他命也算違法，伊並沒有叫丙○○向「阿森」收一千元云云。
二、惟查：
（一）、被告轉讓第二級毒品犯行，除其坦承之部分外，並據証人丙○○於警訊、偵
查及本院審理時証述明確，並有安非他命二包（一包驗後淨重零點七九公克，一包驗後淨重零點六九公克）、電子秤一個扣案足憑，該二包白色晶體經送鑑定結果，均屬安非他命，有內政部刑事警察局三一一五七號鑑定通知書在卷可憑。
（二）、又証人丙○○於偵查時供稱：「（安非他命何來？）陳（ 振中 ）要我轉交給
朋友阿森，並向他收一千元，尚未收取就被查獲，安也未拿給他，收錢是顏要我收的」等語（見第一八六五０號偵查卷第卅三頁反面筆錄），其於原審審理時供稱：「（被查獲之安非他命是誰叫你拿給誰？）是乙○○叫我拿去車站給他的朋友阿森且收取一千元，‧‧」、「（丁○○是否提供你安非他命？）沒有，是乙○○，因為我在乙○○房間，顏及陳二人在一起，而乙○○拿安非他命給我，後來我又聽他們二人說安非他命是他們二人合買的，所以我才証稱陳和顏提供安非他命給我吸，但我並不知道安非他命是何人的，因為只有乙○○拿給我，丁○○沒有拿給我‧‧」、「（是你自行取用或別人給你安非他命？）我有問乙○○，是他叫我自己用即可，不需問他」等語（見原審九十年三月七日訊問筆錄），可知被告乙○○確有無償提供安非他命予丙○○施用之行為，且有叫丙○○向阿森收取一千元，其辯稱未提供安非他命、未叫丙○○收錢云云，無非卸責之詞，要不足採，罪證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，為轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；被告乙○○與丁○○間，就轉讓安非他命予「阿森」之行為，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯；被告乙○○已著手於轉讓安非他命予「阿森」之犯罪行為實行而不遂，為未遂犯。；被告乙○○所為轉讓既遂、未遂各一次之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。公訴意旨雖認被告係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品之罪嫌云云，惟查被告乙○○與丁○○本身亦施用第二級毒品，業據被告乙○○坦承在卷，其與丁○○購入安非他命之目的，本在於自行施用，其購入安非他命之數量不多（僅查扣二包，一包驗後淨重零點七九公克，一包驗後淨重零點六九公克），且只是將所持有毒品中之一部分轉讓予丙○○及「阿森」，並未查獲被告有販賣毒品予其他人士情事，依其轉讓之對象、數量、次數觀之，應堪認定其轉讓僅是施用第二級毒品者之間「互通有無」之行為，尚難認被告有意圖營利販賣第二級毒品之犯意，其起訴法條尚有未洽，應予變更。
四、原審因依毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段（贅引第廿六條前段）、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告犯罪之動機在於籌措施毒費用、轉讓之次數、數量、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，以被告乙○○共同連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑七月。並就扣案安非他命二包，認係所查獲供轉讓之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之，扣案電子秤一個，係供轉讓犯罪所用之物，且為共同被告丁○○所有，業據被告乙○○供明（見原審九十年六月廿一日訊問筆錄），依法宣告沒收之（被告乙○○轉讓安非他命給「阿森」，尚未取得任何財物，不另諭知沒收）。且就扣案吸食器、針筒、塑膠袋等物，係由在場人林佳菁主動自床上拿出而扣案，且被告乙○○亦供稱該物並非伊或丁○○所有，並無証據可証明係被告或共犯所有，不另諭知沒收。其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬允洽，被告上訴否認犯罪為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由，應不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十年一月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官黃國忠法官江國華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳碧玲中華民國九十一年二月四日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
第十八條查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。