裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第971號刑事判決
裁判日期：民國106年11月21日
裁判案由：加重詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第971號上訴人即被告 蔡博丞 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第1039號，中華民國106年5月10日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第1843號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑參年。
犯罪事實
一、丙○○前於民國104年1月23日，在台灣大哥大股份有限公司(下稱台哥大公司)三峽北大直營門市申辦門號0000000000號「新4代上網868型」資費方案，獲贈華碩牌MEMOPAD7ME70CX8GB7吋WIFI版黑色平板電腦1台及ZTE-MF910無線網卡1台。嗣因積欠租金，急需現金周轉，明知上開平板電腦之螢幕已破裂，並曾安裝遊戲及通訊軟體，已非新品，竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，於104年8月20日17時46分52秒，在其位於新北市○○區○○街○○號2樓租處，以帳號「ftth206012」登錄露天拍賣網站，刊登販賣全新之華碩牌MEMOPAD7ME70CX8GB4核心7吋平板電腦之不實訊息，對不特定公眾散布，適丁○○瀏覽網頁，並詢問丙○○上開平板電腦是否為全新品，丙○○佯稱確係新品云云，致使丁○○陷於錯誤，於同年8月23日凌晨1時25分39秒，以新臺幣(下同)1800元下標購買，並於翌日(24日)由其配偶乙○○以無摺存款方式，將1800元存入丙○○之北門郵局帳號00000000000000號帳戶內，丙○○旋於104年8月25日，將該款項連同原有存款共3000元轉帳予其房東 黃正雄 用以支付房租，再於同年月27日傳送簡訊向丁○○表示該平板電腦已損壞，無法出貨等語塘塞，經丁○○表示欲退款及催促退款後，丙○○始於104年9月9日下午某時，寄送上開已損毀、非新品之平板電腦予丁○○塘塞，待丁○○之配偶乙○○於104年9月10日晚上收到上開毀損之平板電腦，始知受騙。
二、案經丁○○之配偶乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決書以下所引用上訴人即被告丙○○(下稱被告)以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟檢察官及被告於本院準備程序及審判程序中均不爭執其證據能力(見本院卷第77頁背面至第78頁、第107頁背面、第116頁背面)，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、訊據被告固不否認有於上開時、地，在露天拍賣網站上，刊登販賣全新之華碩牌MEMOPAD7ME70CX8GB4核心7吋平板電腦之訊息，及被害人丁○○以1800元下標購買，並將1800元存入被告之上開郵局帳戶等情，惟否認有何加重詐欺犯行，辯稱：上開平板電腦是其申辦手機門號所贈送，其沒有使用過，只有拆封測試過，其在刊登拍賣訊息時，並沒有檢查上開平板電腦有無毀損，是要寄送給被害人時才發現有損壞，其本要退錢給被害人，但因生病又把錢拿去繳房租才無法退款，其沒有詐騙被害人的意思，只有疏於檢查商品的過失，本案只是債務不履行，並非詐欺等語。然查：
(一)被告確有於104年8月20日17時46分52秒，在其位於新北市○○區○○街○○號2樓租處，以帳號「ftth206012」登錄露天拍賣網站，刊登販賣全新之華碩牌MEMOPAD7ME70CX8GB4核心7吋平板電腦之訊息，被害人丁○○因而於同年8月23日凌晨1時25分39秒，以1800元下標購買，並於翌日(24日)由其配偶乙○○以無摺存款方式，將1800元存入被告之北門郵局帳戶內，被告將該款項用以繳納房租後，再於同年月27日以簡訊向被害人丁○○表示上開平板電腦已毀損而無法出貨，經被害人丁○○要求退款未果，被告始寄送已毀損之上開平板電腦予被害人丁○○等情，為被告所不爭執，並經證人即被害人丁○○於檢察官偵查及原審審判中、證人即被害人丁○○之配偶乙○○於警詢中分別證述在卷，復有郵政存簿儲金立帳申請書、客戶歷史交易清單、銀行帳戶資料查詢紀錄、門號0000000000號之通聯調閱查詢單(申設人為被告)、露天拍賣網頁翻拍照片、手機簡訊翻拍照片、郵局便利包、郵局無摺存款之照片等在卷可憑，此部分事實應堪認定。
(二)證人乙○○於警詢中證稱：「我一打開發現該平板電腦螢幕破裂，並非賣家所稱的全新平板電腦」等語(見偵卷第8頁背面)；證人丁○○於檢察官偵查中證稱：「錢匯了後，被告傳簡訊跟我說東西壞了，無法寄給我，可是3天後他又把東西寄給我，東西的確是壞的，而且是被使用過的，內有被告自己安裝的APP」等語(見偵卷第42頁背面)，於原審審判時證稱：「我當時認知是全新的，因為上面也有提到是全新的。...本案的平板電腦裡面還有安裝軟體、安裝遊戲，甚至有相關的遊戲資料，這與我們所認知的僅開機測試是不同的。...當我收到的時候，平板電腦就如同卷內的照片所示，表面已經破損，並且我們有試著把平板電腦開機，裡面已經有被告安裝的軟體，我們也有送去給外面的電信行看，他們也是說這個設備已經有使用過，並非被告所稱的開機僅測試。有安裝遊戲跟通訊軟體。...因為平板電腦表面已經破損，所以其實我們並沒有辦法看到平板電腦完整的顯示畫面，但就我所看到的下半部分，就不只一個通訊軟體跟遊戲軟體」等語(見原審卷第127頁背面至第129頁)。且上開平板電腦經被害人丁○○於檢察官偵查時當庭提出時，其螢幕已經損壞(見偵卷第42頁背面)，復經原審當庭勘驗結果：「該平板電腦螢幕有裂痕，經插電開啟平板電腦，並請資訊室人員檢視其內有無安裝非華碩原廠之軟體，惟因該螢幕已經破損，經轉動後只能滑動一頁，無法再開啟檢視其內軟體」，有勘驗筆錄及照片在卷可稽(見原審卷第134頁背面、第145至147頁)，顯見該平板電腦既非新品，亦非無瑕疵之良品甚明。再衡酌一般通訊行在交付顧客3C產品前，一定要拆封測試是否可以正常運作，此僅屬開機測試，店員不可能於測試當時再自行安裝軟體。是被告辯稱：其寄給被害人丁○○的平板電腦是新品，只有在通訊行被店員拆封測試過，可能是店員安裝自己的程式等語，即難採信。
(三)被告雖辯稱：被害人丁○○所提出之平板電腦並非其賣出的等語。然被害人丁○○所收到已破損平板電腦之SSN：
EBOKCX144683號，與被告於104年8月28日送至台哥大公司三峽北大直營門市之平板電腦序號相同，此有原審勘驗筆錄及台哥大公司檢送之維修紀錄單在卷可稽(見原審卷第114頁、第134頁背面)，被告此部分所辯，顯與事實不符，難以採信。再被告雖又辯稱：其要寄送平板電腦前，發現鏡面破掉，送修之後已經完好等語。然查被告雖有因上開平板電腦螢幕受損，而於104年8月25日送修檢測，但經台灣大哥大公司維修中心報價後，未獲被告同意維修，於104年9月8日取回平板電腦，此有台灣大哥大公司106年1月6日法大字第106002055號書函在卷可參(見原審卷第109頁)，則被告於取回後次日即104年9月9日所寄送之平板電腦，顯然未經維修，被告此部分所辯，同難採認。
(四)至被告雖另辯稱：其拿到上開平板電腦後，並未使用，只有測試一下就收到櫃子裡去，直到被害人丁○○匯款後準備寄出時，打開盒子才發現破掉，其在刊登拍賣當時並不知情，沒有詐騙被害人的意思，只有疏於檢查之過失，應只是債務不履行等語。然被告係於104年1月23日，在台哥大公司三峽北大直營門市申辦門號0000000000號「新4代上網868型」資費方案，而獲贈上開平板電腦1台及ZTE-MF910無線網卡1台，此有上開台灣大哥大公司書函在卷可參(見原審卷第109頁)，則被告於104年8月21日刊登上開拍賣訊息時，距離取得該平板電腦時已有7個月之久，該平板電腦未經被告使用過而屬「全新」狀態，已非無疑。況被告於原審自承係一人獨居，且無人翻動櫃子拿取平板電腦等語(見原審卷第136頁背面)，衡情，若果該平板電腦在經被告測試後並收到櫃子後，並未經任何人動用，則在被告將之取出欲寄交予被害人丁○○時，該平板電腦理應完好如初，又豈有無端破損之理？況且，一般人倘無詐欺之意，於出售已生產或購入相當時日之商品前，當會於事前檢查該商品現狀並標示清楚，以避免日後買賣糾紛，而查被告所刊登之拍賣訊息，其上附有「ASUSMEMOPad7」字樣之盒子照片，物品狀況記載為「全新」，且有「全新」、「辦台灣大哥大門號給的」、「用不到故出售」等字句說明，但無「已拆封測試」字句，此有被告於露天拍賣網站刊登之上開拍賣訊息存卷可憑(見偵卷第45、46頁)，且被告自承該外盒照片係其所拍攝等語(見原審卷第136頁背面)，可見被告於刊登上開拍賣訊息時，應有檢視該平板電腦狀況，並知悉該平板電腦螢幕已破損，方僅刊登外盒照片而未刊登該平板電腦實品照片。然被告卻在拍賣訊息上標註為「全新」商品，足見被告係以已毀損之舊品佯充「全新」商品之詐騙手法，對瀏覽網頁之不特定人散布訊息，其主觀上具有詐欺之不法意圖，至為明確，是被告此部分所辯，亦無可採。
(五)再證人丁○○於於原審審判中證稱：其在購買之前，是由被告在網拍頁面上所提供的資料，認知是全新的，被告在問與答上面，也有明確跟其講說是全新的，所以其才購買。被告在其購買之後，才告知曾拆封測試過等語(見原審卷第127頁背面至第128頁)，並有證人丁○○與被告之簡訊對話內容及螢幕已破損之平板電腦照片在卷可稽(見偵卷第23至24頁、第47至48頁)，顯見被害人丁○○確係因誤信被告所刊登販售之上開平板電腦係全新商品，方出價下標購買，並將貨款1800元存入被告之帳戶至明。
(六)又由被告與被害人丁○○之簡訊通話內容可知，被告於104年8月25日將平板電腦送至台灣大哥大公司門市維修後，遲至同月27日上午7時2分，始以簡訊告知丁○○平板電腦損壞並表示要退款乙情，惟在丁○○於同日中午12時52分表示可自行拿去換貨後，被告才於同日下午2時34分回覆已經送修，丁○○遂於同日下午6時25分提供退款帳號，然丁○○遲未收到退款，於同年9月8日中午12時46分要求被告需2日內完成退款(見偵卷第47至48頁)。被告於同年9月8日取回其主動向台灣大哥大公司表明不修的平板電腦後，明知該平板電腦已損壞且未維修，仍於104年9月9日下午某時，寄送上開平板電腦給丁○○，且其在寄件人部分又隨意記載不實之「 陳國鍾 、新北市○○區○○○街○○○號3樓、0000000000、0000000000」等資料(見偵卷第25頁)，使被害人丁○○難以查知真正之行為人為何，益徵被告主觀上確有詐欺取財之犯意。
(七)綜上所述，本院認被告上開所辯，均不足採，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查本案被告之詐欺手法，係在不特定多數人可得瀏覽之露天拍賣網站刊登不實之販售全新平板電腦訊息，吸引買家誤認為全新品而應買付款，以此方式對公眾散布而遂行詐欺取財犯行，自該當於刑法第339條之4第1項第3款之構成要件。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪。起訴書認被告係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語，雖有未洽，然經原審到庭檢察官當庭更正起訴法條(見原審卷第126頁)，自無庸變更起訴法條。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院51年台上字第899號判例參照)。查被告雖為低收入戶(見本院卷第22頁)，且因整體心理社會功能之障礙領有中華民國身心障礙證明(見本院卷第64至65頁)，然其已成年，並有正當工作，月收入約1萬多元，沒有小孩需要扶養，此據被告自承在卷(見原審卷第138頁背面)，顯有一定程度之謀生能力。被告所詐得之金錢雖非鉅額，且僅1人受騙，惟其在網際網路張貼不實訊息，對公眾施以詐術，恐致網路上觀覽上開訊息之不特定人，均可能因此受騙交付財物，其惡性仍較普通詐欺罪為重，自難認其犯罪情狀有何在客觀上足以引起一般同情，認為科以法定最低度刑期猶嫌過重之情事，而無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。末被告雖有上開身心障礙情狀，然本院參酌被告刊登訊息、與被害人聯繫之情形，均無異於常人之處，其在寄送平板電腦時，猶知記載不實之寄件人資料以避免遭查緝，可見其心思縝密，並無不能辨識其所為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著降低之情，亦無適用刑法第19條規定減輕或免除其刑之餘地。
四、原審以被告上開犯罪事證明確，適用刑法第339條之4第1項第3款(原審贅引刑法施行法第1條之1第1項，應予刪除)之規定，並審酌被告前有傷害、妨害名譽等前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，仍不思改過向上，竟以網際網路對公眾散布之方式詐取他人財物，侵害被害人丁○○之財產權，所為殊有可議，且被要求出面解決商品問題時，竟以簡訊、電話騷擾、辱罵接聽電話之告訴人乙○○，使當時懷有身孕之乙○○倍感恐懼，復於偵查及法院審判中未能真切反省認錯，未見悔意，本不宜寬待，惟念其犯罪所得僅1800元，並已於105年11月7日具狀陳報以郵局ATM轉帳方式將1800元退還予被害人丁○○，有陳報狀及郵政自動櫃員機交易明細表在卷可稽(見原審卷第99至100頁)，暨其自承為繳納房租之犯罪動機，與其為低收入戶、高中畢業、未婚、從事外場服務業，收入微薄等一切情狀，量處有期徒刑1年之刑。並就沒收部分，認被告向被害人丁○○所詐得之1800元，因被告已以郵局ATM轉帳方式將1800元退還予被害人丁○○，被害人丁○○於原審審判中亦證實其帳戶確有1筆1800元匯款等語(見原審卷第130頁)，堪認其犯罪所得已實際合法發還被害人丁○○，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵(原審適用刑法第38條之2第2項規定，認宣告沒收有過苛之虞，而不予宣告沒收或追徵，雖有未當，然於判決本旨不生影響，故無撤銷之必要)。核原審之認事、用法及量刑，均無不合，應予維持。被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，未再提出其他有利事證，其上訴難認有據而為無理由，爰予駁回(至本件扣案之平板電腦1台、包裝盒1個、郵局便利包裝袋1包等物，雖係被告所有供詐欺取財犯罪所用之物，然該平板電腦既已損壞無法使用，與其包裝盒均失去財產交易之價值，郵局便利包裝袋復經過郵寄使用，如予宣告沒收，均欠缺刑法上之重要性，本院認均無加以沒收之必要，附此說明)。
五、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告於本院審判中雖仍否認有不法所有之意圖，而為前開辯解，然其係積欠租金，急需現金周轉，始為本件犯行，且犯罪之所得僅有1800元，復已將該款項匯還被害人，顯見其仍有彌過補錯之舉，信其經此偵審程序與論罪科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核上情，認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年11月21日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官唐中興法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國106年11月21日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第3款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。